На основании вышеизложенного следует признать, что в ситуации, когда совершен и исполнен недействительный договор, нормы о реституции позволяют учесть как частные, так и публичные интересы в большей степени, чем положения о виндикации и кондикции. Для отказа от реституции в пользу виндикации и кондикции недостаточно ни теоретических, ни практических предпосылок. Отказ от этого механизма приведет к нежелательным для гражданского оборота последствиям, имущественному дисбалансу сторон, к реальному неосновательному обогащению одной из сторон договора и усложнению разрешения споров, связанных с недействительностью сделок, когда каждая из сторон будет стремиться доказать, что возвращать имущество она не обязана. В то же время достоинства прямого применения отдельных норм о кондикции, связанные с учетом добросовестности стороны при случайной гибели вещи, вовсе не следуют из существующих положений главы 60 ГК.
Между тем те же самые негативные последствия возникают, если реституцию не применять в ситуациях, когда исполненный договор принято называть «незаключенным». Как правило, при включении в договор не всех условий, названных законом существенными, несоблюдении установленной законом формы или требования о государственной регистрации стороны до определенного момента (нередко - до обращения в суд) и не подозревают о «незаключенности» договора. Поскольку соглашение между сторонами достигнуто, они полагают, их соглашение привело к возникновению соответствующих прав и обязанностей, и приступают к исполнению последних. Однако нормы об обязательствах из неосновательного обогащения и виндикации не рассчитаны на то, чтобы одномоментно вернуть стороны в первоначальное положение. Если договор исполнен обеими сторонами хотя бы частично, предъявления иска одной из сторон для такого возврата будет недостаточно. Как было показано выше, все это только осложняет восстановление нарушенных прав сторон.
Отказ от применения конфискационных санкций к сторонам по «незаключенному» договору также не оправдан. Рассмотрим следующий пример. Субъекты подписали договор, совершенный с целью, противной основам правопорядка и приступили к его исполнению. При этом стороны не сочли необходимым согласовывать какое-либо условие, названное законом существенным (или не выполнили требование закона о форме или государственной регистрации). По мнению сторонников особых последствий «незаключенных» договоров, к отношениям сторон конфискационные санкции не должны применяться. С подобным подходом не можем согласиться по следующим причинам.
Конфискационные санкции, предусмотренные ст. 169 и 179 ГК, создают неблагоприятные последствия для лиц, которые преследуют противоправную цель (например, противоречащую основам правопорядка) или используют противоправное поведение (например, насилие или угрозу) при совершении сделки. Отсутствие того или иного существенного условия, надлежащей формы или государственной регистрации договора не исключают наличие противоправной цели и не меняют неправомерного характера поведения стороны, а также ее намерения с помощью этого поведения породить правовые последствия. В этих случаях поведение субъекта(ов) «незаключенного» договора обладает тем дефектом, в связи с которым установлены конфискационные санкции. Если же субъекты приступили к исполнению договора, это только подтверждает противоправные намерения одной или обеих сторон, поэтому нет оснований для их освобождения от неблагоприятных правовых последствий.
Кроме того, неприменение конфискационных санкций к «незаключенным» договорам позволит эти последствия обойти. Так, одна сторона, действующая неправомерно (например, когда договор заключается под влиянием насилия или угрозы) или обе стороны («антисоциальная» сделка) могут умышленно не включить какое-либо существенное условие в договор, чтобы в случае постановки вопроса о применении указанных санкций он считался «незаключенным» и эти санкции не могли быть применены[113] . Следует также учитывать, что существенными являются и те условия, в отношении которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В таком случае, совершив антисоциальную сделку, стороны всегда смогут заявить, что на самом деле какое-то условие они не согласовали.
Таким образом, неприменение конфискационных санкций к «незаключенным» договорам не соответствует ни природе совершенного сторонами такого договора деяния, ни тем целям, для достижения которых введены указанные санкции[114] . Поскольку данные правила установлены в публичных интересах, в случае неприменения конфискационных санкций эти интересы и будут нарушены.
Реальный ущерб может возникнуть у менее защищенной стороны как в недействительном, так и в «незаключенном» договоре. Такой ущерб может быть причинен потерпевшему, указанному в ст. 179 ГК, недееспособному (ст. 171 ГК) или лицу, ограниченному судом в дееспособности (ст. 176 ГК), несовершеннолетнему (ст. 172 и ст. 175 ГК), гражданину, не способному понимать значения своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК).
При этом данный ущерб является следствием противоправного поведения как стороны недействительного, так и стороны «незаключенного» договора. Так, например, лицо знало о недееспособности другой стороны, но склонило ее к заключению договора, в котором нет какого-либо существенного условия.
Необходимо учитывать, что возмещение данного ущерба - это специальное последствие, предусмотренное на случай недействительности сделок. Размер возмещения в данном случае больше размера, предусмотренного нормами о неосновательном обогащении. Положения о неосновательном обогащении не позволяют взыскать в полном объеме даже реальный ущерб. Так, в ст. 1104 ГК указано, что приобретатель отвечает только за утрату и повреждение имущества. Нормами же главы о сделках предусмотрено возмещение реального ущерба в полном объеме, который может включать также иные расходы, например, связанные с транспортировкой этого имущества.
Таким образом, если на «незаключенные» договоры не будут распространяться правила о недействительных сделках, ущерб, причиненный менее защищенной стороне, в аналогичных случаях будет подлежать возмещению в меньшем объеме. Однако незнание закона причинителем ущерба не должно освобождать его от ответственности перед потерпевшей стороной. Кроме того, в ряде случаев последняя даже не способна контролировать соблюдение закона ввиду недееспособности или, например, находясь под воздействием насилия или угрозы. Поэтому лишение данных лиц права па возмещение реального ущерба необоснованно.
Применение к «незаключенным» договорам правила п. 4 ст. 1109 ГК о невозможности возврата имущества, переданного во исполнение несуществующего обязательства, напротив, будет иметь негативный эффект. Положение сторон «незаключенного» договора точно такое же, как и сторон недействительного. Нередко имущество по такому договору передается обеими сторонами. Соответственно негативные последствия применения данной статьи к недействительным договорам в равной мере распространятся и на «незаключенные».
В литературе высказывается мнение о том, что, руководствуясь п. 4 ст. 1109 ГК, имущество, переданное по незаключенному договору, вообще не может быть возвращено, поскольку об отсутствии обязательства передающая сторона не могла не знать[115] . Если допустить возможность подобного толкования, неосновательно переданное по «незаключенному» договору всегда останется у получившей стороны, даже если последняя ничего передать не успела, что сложно признать правильным. Это только подтверждает нелепость применения к «незаключенным» договорам данных правил.
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что применение правил о неосновательном обогащении и виндикации к отношениям между сторонами «незаключенного» договора не в полной мере соответствует природе этих отношений и неоправданно ни с теоретической, ни с практической точки зрения. В то же время последствия недействительности сделок, напротив, являются оптимальным правовым средством, способным защитить не только частные интересы участников этих отношений, но и учесть публичные интересы. Поэтому, исходя из природы возникающих между сторонами отношений, последствия «незаключенного» договора, возникающие в случае его исполнения, должны быть такими же, что и последствия недействительности сделок. Это подтверждает вывод о том, что разграничение недействительных и «незаключенных» договоров теряет всякий смысл.
3. Незаключенные и недействительные договоры. Проблемы правоприменения
Дискуссия о понятии «сделка» и ее соотношении с понятием «недействительная сделка» ведется очень давно[116] . Со времен римского права большинство юристов выделяют два признака сделки: правомерность[117] действия и его направленность на правовые последствия. Так, в римском праве сделка определялась как «дозволенное изъявление воли стороны, направленное непосредственно на какое-либо юридическое последствие (возникновение, перенесение, прекращение, изменение, сохранение права)»[118] .