Как следует из вышеизложенного, мнения ученых разошлись как относительно условий, при которых договор должен считаться несостоявшимся (незаключенным), так и существа различий между недействительными и незаключенными договорами. Некоторые авторы и вовсе не аргументируют свою позицию. Иногда без каких-либо разъяснений указывается только на необходимость разграничения этих двух категорий договоров или на различия в правовых последствиях их исполнения[56] .
В арбитражной практике до недавнего времени ситуация была столь же неопределенной. Л.А. Новоселова в 1994 году писала: «Назвать практику арбитражных судов, связанную с оценкой факта заключения договора, сложившейся было бы большим преувеличением»[57] . Приблизительно 5-10 лет назад позиции арбитражных судов по данной проблеме действительно были очень противоречивыми. Суды признавали договоры незаключенными (несостоявшимися) по самым различным основаниям.
Так, по мнению Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Северо-Западного округа, сделка купли-продажи может считаться исполненной (завершенной), в момент исполнения сторонами по ней всех действий, входящих в ее юридический состав. Но так как стороны расторгли сделку, ее можно считать несостоявшейся[58] .
Как следует из материалов другого дела, рассмотренного тем же судом, относительно условной сделки суд установил, что данная сделка не влечет юридических последствий - переход прав и обязанностей - не в силу ее недействительности, а в силу отсутствия обстоятельств, с наступлением которых стороны связали возникновение прав и обязанностей и указал на то, что сделка не состоялась[59] .
В другом деле, по мнению кассационной инстанции, арбитражный суд справедливо отказал прокурору в иске о признании договора недействительным в связи с тем, что признал данный договор незаключенным из-за отсутствия его существенного условия - предмета договора[60] .
Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) также не отличалась последовательностью. Некоторые сделанные им выводы дают основание полагать, что до 1995 года ВАС РФ не разграничивал недействительность и незаключенность.
Как установил суд, «спецификация и протокол согласования цен должны быть подписаны в течение 10 дней после поступления валютных средств в качестве предварительной оплаты. Этим стороны подтвердили необходимость точного определения ассортимента поставки и цен на товары для исполнения контракта и отнесли эти условия к существенным. В установленный срок спецификация не была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным».
Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: «...действия сторон при заключении контракта... свидетельствуют о том, что он заключен без намерения... создать юридические последствия, предусмотренные контрактом... Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения…[61] ».
Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан им недействительным.
После принятия нового ГК ВАС РФ указал, что «при недостижении соглашения по существенным и необходимым условиям договор считается незаключенным, но не является недействительным»[62] . Однако в другом деле договор страхования был признан недействительным, несмотря на то, что, помимо наличия оснований для признания сделки недействительной, он не содержал существенного условия: «Кроме того, в нарушение требований статей 10, 16 Закона РФ «О страховании» договор не содержит обязательного условия о размере страховой суммы»[63] .
В последние годы позиция ВАС РФ является достаточно определенной: недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения высказывается как в Постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам[64] , так и в обзорах практики разрешения споров по отдельным категориям дел[65] . Такой же позиции придерживается и ФАС Северо-Западного округа. По его мнению, незаключенный договор не может быть признан недействительным: «Признание судом договора незаключенным служит основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о признании данного договора недействительным. Недействительным может быть признан только заключенный договор, а признание его судом незаключенным свидетельствует об отсутствии договора»[66] .
Между тем в практике других арбитражных судов и в настоящее время встречаются противоположные взгляды. Так, ФАС Московского округа указал: «Между тем в спорном случае факт незаключенности договора аренды не мог существенно повлиять на вывод суда о ничтожности сделки.
Незаключенность договора не исключает возможности признания договора ничтожным, тем более что в данном случае речь идет о противоречии условии договора основам правопорядка»[67] .
В другом деле, по спору относительно договора аренды нежилых помещений, апелляционная инстанция признала спорную сделку незаключенной ввиду несогласованности ее предмета (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Кроме того, суд указал, что сделка противоречит статье 9 Жилищного кодекса РСФСР.
Кассационная инстанция отметила следующее: «...суд сделал обоснованный вывод о необходимости обязательной государственной регистрации названной сделки перевод спорного помещения в из жилого в нежилое осуществлен лишь в 2005 году, поэтому ранее подписанные соглашения по аренде этого имущества для целей, не связанных с проживанием граждан, являются ничтожными сделками на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации»[68] .
Из данного дела следует, что апелляционная инстанция, признав договор незаключенным, считает его одновременно и не соответствующим требованиям закона, что стирает грань между недействительными и незаключенными договорами. Кассационная инстанция, указав на отсутствие государственной регистрации, которое, как принято считать, влечет незаключенность сделки, признала договор недействительным.
Об отсутствии какой-либо последовательности в понимании судами того, что представляет собой незаключенный договор, свидетельствуют следующие два дела.
ФАС Северо-Западного округа указал: «Так как только заключенный договор порождает для его сторон соответствующие права и обязанности, признание незаключенного договора недействительным представляется невозможным в силу отсутствия самой сделки. В связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения требования о признании такой сделки недействительной»[69] .
Кассационная инстанция другого округа отметила: «Вывод суда о том, что данный договор не является сделкой нельзя признать верным... Вместе с этим кассационная инстанция согласна с выводом суда о том, что данный договор в силу статьи 432 Гражданского кодекса является незаключенным... При отсутствии между сторонами заключенного договора нет оснований для признания его недействительным»[70] .
Итак, по мнению одного суда, незаключенный договор сделкой не является. По мнению другого, - он отличается от недействительного, но при этом является сделкой. Первое разъяснение суда также порождает вопрос, какие права и обязанности влечет заключенный, но недействительный договор, особенно если он не исполнен.
Таким образом, на основании мнения судебных инстанций по-прежнему сложно сделать какие-либо определенные выводы относительно природы «незаключенных» договоров. А участники гражданского оборота точно не знают, какой же иск им следует предъявлять: о признании договора недействительным или незаключенным. Причем в удовлетворении иска о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности может быть отказано со ссылкой на то, что договор является незаключенным, даже при отсутствии тех обстоятельств, на которые ссылается суд.
Так, суд первой инстанции, отказывая в иске о применении последствий недействительности сделки, сослался на то, что «имущество по договору купли-продажи не было определено должным образом, что позволяет считать такую сделку незаключенной».
По мнению кассационной инстанции, «данный вывод суда первой инстанции является необоснованным и не соответствует имеющимся в деле доказательствам. ... дело подлежит передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда»[71] .
В итоге, не зная, как же следует формулировать исковые требования, чтобы дело не передавалось из инстанции в инстанцию в поисках ответа на вопрос, является договор недействительным или незаключенным, лица предъявляют иски о признании договора «незаключенным и недействительным». Однако и это не помогает исправить ситуацию.
Так, Общество обратилось в арбитражный суд с иском к Хлебозаводу о признании незаключенным и недействительным договора поставки. Суд первой инстанции посчитал, что сторонами не согласованы существенные условия договора поставки, в связи с чем признал договор незаключенным. Поскольку незаключенный договор не может быть недействительным, суд отказал Обществу в удовлетворении этой части иска.