Чтобы избежать уголовной ответственности, компании-провайдеры используют различные схемы размещения серверов с нелегальным контентом, среди которых стоит особо отметить создание подставных (фиктивных) компаний с целью регистрации с ними договоров аренды для размещения оборудования на площадках оператора. При таком способе маскировки преступления большую значимость приобретают опыт и возможности оперативного подразделения в ходе документирования преступной детальности. В таких случаях только комплексный подход к процессу доказывания позволит добиться обвинительного приговора.
Еще одним методом ухода от уголовной ответственности является шифрование информации, имеющей доказательственное значение. Например, лицо хранит экземпляры программ для ЭВМ либо аудиовизуальные произведения на логическом диске компьютера с применением программы шифрования. Без знания пароля получить доступ к информации невозможно, а узнать пароль можно только у подозреваемого с его согласия, на что рассчитывать не приходится, либо надеяться на смекалку оперативников или на удачу эксперта по угадыванию пароля.
Особое внимание обращают на себя фразы, присутствующие на страницах, распространяющих нелегальный контент. Звучат они обычно так: «Информация, расположенная на сервере, предназначена исключительно для частного использования в образовательных целях и не может быть загружена/перенесена на другой компьютер. Ни владелец сайта, ни хостинг-провайдер, ни любые другие физические или юридические лица не могут нести никакой ответственности за любое использование материалов данного сайта. Вся информация и ссылки предоставлены исключительно в ознакомительных целях и предназначены только для просмотра, после чего пользователь обязуется удалить со своего компьютера скачанную информацию. Администратор не несет ответственности за возможные последствия использования их в целях, запрещенных УК РФ и нормами международного права».
Авторы данных фраз ошибочно полагают, что в отношении их не наступят правовые последствия, предусмотренные нормами права РФ. Однако ст. 146 УК предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку образует состав преступления, при этом под сбытом может пониматься также и распространение в форме предоставления возможности скачивания объекта. Согласно постановлению Пленума ВС РФ от 26.04.2007 № 14 сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Таким образом, важен только сам факт возможности передачи экземпляров третьим лицам. Конечно, все эти тонкости понимают пока еще не все следователи и судьи. Проблема низкого уровня компьютерной грамотности судейского корпуса остро ощущается практически в каждом уголовном процессе, что не может не отражаться на приговорах, юридическое качество которых не всегда находится на высоте. Выходом из сложившейся ситуации может быть специализация судейского корпуса по направлениям, в том числе по ст. 146 УК. Ведь никто не ставит под сомнение необходимость специализации правоохранительных органов по различным видам деятельности. Очевидно, что только специалисты способны эффективно бороться с высокотехнологичными преступлениями.
4. Типичные следственные ситуации первоначального этапа расследования, в сфере оборота контрафактной продукции.
В ст. 147 УПК РФ законодатель уточняет порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. Данная статья гласит, что уголовные дела, указанные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в том числе по ст. 146. УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Производство по таким делам ведется в общем порядке.
Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 42. УПК РФ потерпевшим могут признаваться не только физические, но и юридические лица в случае причинения преступлением вреда их имуществу и деловой репутации. Изучение уголовных дел о выпуске контрафактной аудио или видеопродукции, а также программного обеспечения показало, что все уголовные дела по ст. 146 УК РФ возбуждались по заявлению от организаций, представляющих права правообладателя.
Таким образом, следователь, решая вопрос о возбуждении уголовного дела рассматриваемой категории должен убедиться в наличии заявления от правообладателя либо его представителя, действующего на законных основаниях.
Также следует достаточно осторожно относится (о чем речь пойдет далее) к самостоятельным проверкам сведений о реализации контрафактной продукции, производимым работниками данных организаций без участия сотрудников правоохранительных органов.
В соответствии со ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. Согласно ч.3 указанной статьи, руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок.
Выделение фактов выпуска и оборота контрафактной продукции.
Как показывает изучение следственной практики и специальной литературы, основная информация о выпуске и обороте контрафактной продукции определенными лицами стала известной органами расследования[19]:
- в результате оперативно-розыскных мероприятии, проводимых ОБЭП;
- в результате проверок иных подразделений органов внутренних дел;
- от представителей правообладателей той или иной продукции;
- в ходе анализа рекламы различных фирм и частных лиц о производстве услуг по выпуску и обороту продукции, которая может выпускаться контрафактным путем;
- в ходе расследования иных уголовных дел, прежде всего экономической направленности;
- от представителей иных правоохранительных органов и ведомств, прежде всего ФСНП и таможенных органов;
- от зарубежных правоохранительных органов;
- от отдельных граждан и организаций, направивших письма и иные сообщения в правоохранительные органы.
При выявлении фактов выпуска и оборота контрафактной продукции необходимо иметь ввиду, что определенная и наиболее активная часть субъектов, занимающихся указанным видом деятельности, в силу «технической направленности» этой деятельности, все больше используют достижения научно-технического прогресса, в частности компьютерную технику. Особенно это характерно для субъектов, занимающихся незаконным оборотом программного обеспечения, которые зачастую рекламируют свои услуги через Интернет. Это обстоятельство должны использовать работники оперативных подразделений для выявления субъектов, занимающихся указанной преступной деятельностью.
Некоторые авторы выделяют так называемые меры пассивного выявления информации о выпуске и обороте контрафактной продукции. В частности. О.А. Дворянкин к таким мерам относит:[20]
- создание «технических ловушек» для нарушителей (для выявления компьютерных пиратов могут использоваться, например, Интернет серверы и BBS станции);
- публикации в средствах массовой информации объявлений об оптовой продаже-покупке упаковки, а также продукции авторского или смежных прав по демпинговым ценам;
Доследственная проверка.
Анализ уголовных дел рассматриваемой категории, по мнению автора, опровергает сомнения некоторых криминалистов о целесообразности ее проведения и закрепления в уголовно-процессуальном законе[21]. Применительно к данной категории дел доследственная проверка является важным этапом доказывания, на котором закладывается фундамент доказательственной базы обвинения в целом[22]. Общая схема, методика и процессуальный режим проверки по делам исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам преступлений[23].
Почти всегда по делам данной категории производятся проверочные закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактное.
Однако проведению этих действий по общему правилу, когда правоохранительные органы имеют резерв времени, позволяющий провести указанные действия внезапно, должно предшествовать проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, как показывает изучение следственной и судебной практики, оперативно-розыскные мероприятия, кроме проверочной закупки, редко используются при расследовании данных дел. Между тем, УПК РФ 2001 года в ст.89 предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам данным кодексе.
Проверочная закупка.
Одно из основных тактических требований к проведению торговой закупки является ее внезапность. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо подчеркнуть важность тесной взаимосвязи и сотрудничества с представителями антипиратских организаций. Иногда работники этих организаций по собственной инициативе проводят проверки точек, где предполагается реализация контрафактной продукции.
К участию в проверочной закупке приглашаются понятые.
Проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и получению объяснений от лица, заподозренного в выпуске или обороте контрафактной продукции, должна предшествовать серьезная подготовительная работа.