При этом зарубежные администраторы в нарушение интересов правообладателей либо игнорируют их законные требования, либо ссылаются на пробелы национального законодательства. Подобные негативные тенденции свидетельствуют о необходимости консолидации усилий и разработки единых подходов правоохранительных органов РФ и зарубежных стран с целью защиты прав и законных интересов российских и иностранных производителей программного обеспечения и мультимедийной продукции.
Усилилась сегментация рынка контрафактной продукции в отношении торговых форматов. В магазинах сетевых компаний доля контрафакта считается минимальной, в то время как во внемагазинной торговле эта доля продолжает оставаться значительной. В связи с изменением структуры российского рынка розничной торговли происходит перераспределение потоков брендовой продукции.
Во-первых, с начала десятилетия наблюдается ускоренный рост новых торговых форматов (их доля возрастает в секторе продуктов питания на 6—7% в год). Снижается доля розничных рынков в среднем на 1 % в год, в том числе в результате их закрытия и перепрофилирования муниципальными властями[7].
Во-вторых, компании-правообладатели сокращают свое присутствие во внемагазинных форматах. Одновременно это облегчает обнаружение и локализацию контрафакта.
Наблюдается также общая тенденция к уменьшению числа крупных производителей и распространителей контрафакта при соответствующем росте мелких реализаторов.
Создание более сложных схем производства и реализации контрафактной продукции. Зачастую в Россию ввозятся товары или упаковка без товарных знаков, которые наносятся уже впоследствии, затрудняя процесс выявления правонарушений.
Все чаще контрафакт «маскируется» за потоками оригинальной продукции.
В свою очередь дешевые партии контрафактного товара все чаще маскируются под «таможенный конфискат» или выдаются за дисконтированную лицензионную продукцию.
Изучение, а главное, восприятие богатого зарубежного опыта по защите прав на интеллектуальную собственность становится в настоящее время необходимым элементом в деле совершенствования национального законодательства и улучшения практики его применения.
2. Латентность контрафактной продукции и ее уровни.
Следует отметить, что данный вид преступности характеризуется исключительно высокой латентностью, т.е. скрытостью от официальной регистрации в правоохранительных органах.
Характеризуя причины латентности преступности в сфере интеллектуальной собственности, можно отметить, что информация не поступает в правоохранительные органы по следующим причинам:
а) из-за неверия в помощь правоохранительных органов - 37,3%;
б) из-за жалости к преступнику - 5,6%;
в) из-за страха перед преступником, преступниками - 21,8%;
г) из-за низкого правосознания населения - 35,3%.
Меры по предупреждению интеллектуального пиратства применяются правоохранительными органами эпизодически, их результаты не перепроверяются.
Как известно, в структуре латентной преступности по механизму ее образования выделяются: не учтенные в статистике преступления, которые правоохранительные органы умышленно не регистрируют в целях создания видимых успехов в борьбе с преступностью; зарегистрированные преступления, в которых в силу ошибочной уголовно-правовой квалификации правоохранительные органы не усматривают состава преступления; "незаявленные" преступления, о которых граждане не сообщают в компетентные органы.
Однако не является тайной, что официальные данные не в полной мере отражают сложившуюся ситуацию, поскольку для рассматриваемого вида правонарушений характерна гиперлатентность. Тому множество причин. Так, в обществе отношение к контрафакту далеко не однозначное в силу затянувшегося переходного периода к постиндустриализму и по ряду других, прежде всего экономических причин. Наличие контрафакта связано с проблемой покупательского спроса. Он может быть невелик, если уплачены все налоги за товары, прошедшие через таможню. Можно работать полностью "вбелую" и заложить в конечную цену для покупателя все те затраты, которые приходится нести, в том числе и по соблюдению авторских прав. Однако может получиться так, что эту продукцию некому будет покупать. В русле такого рода рассуждений допускают "крамольные" мысли: отдельные продукты, если бы они не были контрафактными, вообще не дошли бы до потребителя.
Даже производители - владельцы "брендов" не всегда одинаково относятся к незаконному тиражированию своей продукции. Так, на одной международной конференции, проводимой ЗАО "ИНФОКОН"[8], юрист компании "Майкрософт" заявил, что они к подделке своей продукции относятся вполне терпимо, так как рассматривают это как бесплатную рекламу[9].
Между тем большинство компаний несут огромные потери от подделки своей продукции и ищут защиты своих прав. Наплыв контрафактной продукции угрожает безопасности государства, лишая его огромных сумм налоговых поступлений. В отдельных сферах должны однозначно вводиться самые жесткие меры ответственности за подделку. Речь идет о противодействии подделке продуктов питания и лекарств, так как их распространение оборачивается не просто потерей покупателями денег, а вредом для их здоровья и даже для жизни.
Правовая защита интеллектуальной собственности предусмотрена нормами различных отраслей права: гражданского, административного, уголовного и др.[10] Важно отметить, что законодательство в указанной сфере в последнее время подвергается реформированию. Так, в связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" были признаны утратившими силу целый ряд нормативных актов: Патентный закон от 23 сентября 1992 г. N 3517-1, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем", Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и др.[11], создававших правовую базу регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности начала 90-х гг. прошлого столетия.
Впервые в истории отечественного правоприменения Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"[12].
Немаловажную роль в охране интеллектуальной собственности играют административно-правовые и уголовно-правовые нормы, устанавливающие меры юридической ответственности за правонарушения в указанной сфере. Они относятся к охранительным нормам публичных отраслей права, которые действуют совместно, комплексно и должны соответствующим образом сочетаться и согласовываться друг с другом. Обоснование тому - системная природа права. Право принадлежит к числу целостных образований, элементы которых тесно взаимодействуют между собой. Каждый компонент правовой действительности определенным образом воздействует на другие ее составляющие и сам испытывает на себе их ответное влияние. Целостный характер права является результатом многообразия связей, складывающихся между составляющими его компонентами - отраслями, подотраслями, институтами, отдельными нормами и пр. Немаловажным и злободневным является значение комплексных межотраслевых связей, возникающих при одновременном или совместном действии норм различной отраслевой принадлежности, запрещающих определенное социально негативное поведение[13]. Именно в связи с наличием комплексных связей уголовно-правовые институты и нормы действуют при совместном участии нормативных предписаний административного права. Поэтому нормативные положения УК РФ и КоАП РФ, касающиеся тех сфер общественной жизнедеятельности, в которых они имеют смежный предмет правовой охраны, должны быть согласованы.
Однако зачастую между УК РФ и КоАП РФ существуют разночтения, дублирования, коллизии, требующие устранения. Один из примеров тому - статьи 146, 147 УК и 7.12 КоАП, предусматривающие ответственность за нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав.
Статьи 146 ("Нарушение авторских и смежных прав") и 147 ("Нарушение изобретательских и патентных прав") УК располагаются в его главе 19 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина" раздела VII "Преступления против личности". Статья 7.12 ("Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав") КоАП расположена в его главе 7 "Административные правонарушения в области охраны собственности". Таким образом, видовым объектом преступных нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав являются общественные отношения по реализации человеком и гражданином своих конституционных прав. Что же касается аналогичных им административных правонарушений, то здесь одноуровневым объектом выступают экономические отношения собственности, т.е. отношения в сфере производства, распределения и обмена материальных и иных благ, предназначенных для индивидуального и коллективного потребления либо для осуществления производственной деятельности.