Международно-правовыми вопросами интеллектуальной собственности в занимаются две международные межправительственные организации: ВОИС и ВТО (в рамках Соглашения по ТРИПС). Для разграничения их компетенции в 1995 г. подписано Соглашение о сотрудничестве ВОИС и ВТО[3]. Помимо этого их сотрудничество реализуется в совместных программах, в том числе с 2001 г. введена в действие совместная программа помощи развивающимся странам по вопросам интеллектуальной собственности. В отличие от документов ВОИС Соглашение по ТРИПС предписывает участникам обеспечить правоприменение в соответствии с предусмотренными Соглашением стандартами защиты, прежде всего, относительно объектов авторского, смежного права и товарных знаков.
Для всех стран — членов ВТО с 1 января 1995 г. был установлен срок в один год на приведение своего законодательства в соответствие с Соглашением, для развивающихся стран этот срок составляет пять лет, а для наименее развитых — 11 лет.
Соглашение ТРИПС[4] содержит Преамбулу и семь основных частей. Часть II (ст. 9—40) Соглашения содержит нормы и стандарты, касающиеся регулирования вопросов, связанных с конкретными объектами интеллектуальной собственности (авторские и смежные права (ст. 9—14); торговые марки или товарные знаки (ст. 15—21); географические указания (ст. 22—24); промышленные образцы и модели (ст. 25—26); патенты (ст. 27—34); топологии интегральных микросхем (ст. 35—38); производственные секреты (ст. 39) и контроль за недобросовестной конкуренцией).
Соглашение обязывает государства — члены ВТО обеспечивать «эффективные меры против любых действий, нарушающих права интеллектуальной собственности» в трех основных областях, где эта цель должна быть достигнута: гражданское, административное и уголовное судопроизводство, и требует:
—установить гарантии оперативного предотвращения любых нарушений прав интеллектуальной собственности;
—предусмотреть гражданско-правовые и административные процедуры судопроизводства (компетенцию судов остановить деятельность нарушителей прав интеллектуальной собственности, предотвращая проникновение контрафактной продукции на рынок и снижения ее стоимости; компенсацию понесенных убытков в адекватном размере, в случае, когда нарушитель знал, что совершает преступление, или имел резонные основания это знать);
—учитывать ограничение по времени в отношении юрисдикции судов по предотвращению незаконной деятельности, связанной с интеллектуальной собственностью (если истец не начинает процесс, необходимый для вынесения окончательного решения, «в приемлемые сроки», ответчик имеет право потребовать, чтобы эти меры были отменены или утрачивали силу. Уточняют эти сроки судебные власти, которые являются инициаторами мер, при отсутствии такого определения в качестве приемлемых сроков установлено «не более 20 рабочих дней или 31 календарного дня, если срок этот больше»);
—ввести меры по предотвращению перемещения контрафактной продукции через границы (если иностранный правообладатель не инициирует процесс по существу в течение 10 рабочих дней (или 20 при предоставлении отсрочки), после того как он был уведомлен о приостановке импортирования, товар следует снова выпустить в свободное обращение (ст. 81). Если в ходе проведения таможенного досмотра явственно обнаружится, что товары являются контрафактными или пиратскими, таможенным властям разрешается без предварительной просьбы о вмешательстве отсрочить снятие ареста или задержать соответствующие товары в течении трех рабочих дней (ст. 4 Регламента Совета (ЕЭС) № 3295/94). В соответствии с национальными положениями в отношении данных личного характера, коммерческой и промышленной тайны, а также профессиональной и административной тайны таможенные власти немедленно информируют о них правообладателя, чтобы позволить ему подать просьбу о вмешательстве компетентных служб до истечения этого трехдневного срока);
— установить уголовные процедуры и применяемые наказания (ст. 61), как минимум для преднамеренных действий по контрафакции товарного знака либо пиратских действий, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе (санкции должны включать в себя тюремное заключение и (или) достаточные для установления контрафактных товаров и всех материалов и инструментов, главным образом послуживших для совершения данного преступления).
В то же время Соглашение не предусматривает в обязательном порядке уголовные санкции для других видов нарушений интеллектуальной собственности (не предписывает уголовных санкций за нарушение патентных прав, смежных прав, сходство между защищенными авторским правом произведениями или товарными знаками, прав на географическое наименование, о наименованиях вообще и коммерческой тайне при пиратстве или контрафакции).
Сфера применения» Указанным нормам международного права, в том числе стандартам Соглашения ТРИПС, соответствовали в основном и нормы российского законодательства, согласно которым в период вплоть до 1 января 2008 г. институт контрафакта первоначально распространялся на конкретные экземпляры материальных товаров с воплощенными в них объектами авторского права и смежных прав и средствами индивидуализации (без согласия правообладателя прав на указанные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). Так, согласно нормам ст. 48 Закона об авторском праве, ст. 17 и 19 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, а также ст. 4 и 40 Закона о товарных знаках контрафактными признавались соответственно незаконно произведенные и находящиеся в обороте без согласия правообладателей экземпляры произведения и фонограммы, экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак, наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения.
В то же время оценка состояния охраны и защиты интеллектуальной собственности в России, как внутри страны, так и за рубежом, позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на предпринимаемые Правительством РФ в последние годы меры, задача надежной защиты интеллектуальной собственности не выполнена. В уголовной сфере при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности произошел перекос в сторону защиты авторских и смежных прав, в то время как при нарушении патентных прав и прав на ноу-хау преступники зачастую остаются безнаказанными. Если за последние 10 лет число регистрируемых преступлений по ст. 146 УК выросло в 10 раз, число раскрываемых преступлений и число приговоров — в 2 раза, то по ст. 147 и 183 УК сегодня регистрируется в 2 раза меньше преступлений, чем 10 лет назад, и выявляется в 3 раза меньше лиц, виновных в их совершении, а количество приговоров по таким делам снизилось в 1,5 раза (в 2007 г. по этим статьям УК привлечено к уголовной ответственности во всей стране всего 20 человек). Данные показатели правоприменительной практики явно не отражают реальной ситуации в стране в этой области.
Вот почему на парламентских слушаниях в Государственной Думе Федерального Собрания РФ в феврале 2006 г. автор в своем выступлении предложил выработать универсальную модель в отношении перечня контрафактной продукции, чтобы он был расширен и включал в себя:
—экземпляры произведения или фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение Закона об авторском праве либо нарушение существенных условий договора о передаче исключительных прав, либо содержащих наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав неправомерно используемые и воспроизведенные;
—экземпляры продукции, содержащие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов патентообладателя, требований Патентного закона, Закона о селекционных достижениях либо существенных условий лицензионного договора;
—средства индивидуализации товаров (услуг) (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, доменное имя и т.д.), их производителей и юридических лиц, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований законодательства либо существенных условий лицензионного договора;
—экземпляры продукции, содержащие ноу-хау, полученные в результате неправомерного разглашения, завладения и использования ноу-хау с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований Федерального закона от 26.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».
При этом в нормах данной статьи была учтена и другая аргументация автора, высказанная в том же выступлении в Государственной Думе. Поскольку имущественные права на произведения сохраняются в течение 70 лет после смерти автора, продукция, выпущенная с нарушением требований закона или условий договора в этот период, будет контрафактной. Учитывая же, что право авторства, право на имя, право на защиту репутации являются личными неимущественным правами и на требования о защите этих прав в соответствии со ст. 208 ГК исковая давность не распространяется, то любая продукция, выпушенная с нарушением указанных прав и норм закона, может быть признана судом контрафактной. Это существенно затрудняло практику правовой защиты с использованием института контрафакта и требовало изменения правового режима его применения.
Из различных вариантов таких изменений (в том числе регистрации авторских прав) законодатель избрал ограничение применения института контрафакта только к нарушениям исключительных имущественных прав (с установлением ограничения предельного срока применения института контрафакта предельным сроком действия исключительного права).
Таким образом, необходимыми условиями применения правового института контрафакта в России с 1 января 2008 г. являются: