Значний iнтерес складає питання про те, чи вiдноситься договiр банкiвської короткострокової позики до числа "реальних" або "консесуальних", а також одностороннiх або двостороннiх. Прихильники "реальностi" договору банкiвської короткострокової позики наводять наступнi підтвердження. Склад договору позики мiж банком i клієнтом встановлюється трьома документами: заявою про видачу позики; правилами банку, на якi в цiй заявi є посилання; i термiновим зобов'язанням1. Що ж стосується договора банкiвської позики, що оформляється вiдкриттям спецiального позикового рахунку, то прихильники "реальностi" договора вважають, що вiдкриття спецiального позикового рахунку є угодою у формi кредиту, якщо такий буде наданий. Зобов'язання же видавати позики банк на себе не приймає одним лише фактом вiдкриття спецiального позичкового рахунку.
Iншу позицiю посiдає Є.А.Флейшиц. Аналiзуючи порядок укладання угоди, автор приходить до висновку про те, що цей договiр може бути визнаний укладеним не в момент зарахування позики на розрахунковий рахунок госпоргану (якщо позика видається у формi простого позичкового рахунку), а в момент оформлення управляючим установи банку резолюцiї на заявку госпоргану про дозвiл на видачу позики. Договiр про позику з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку повинен вважатися, на думку автора, укладеним з моменту вiдкриття спецiального позичкового рахунку. Внаслiдок цього, договiр банкiвської позики визнається Є.А.Флейшиц консесуальним2. На підтвердження своєї точки зору автор наводить два договора. По-перше, надпис про дозвiл видати позику, зроблений управляючим установою банку на заявi клiєнта про надання кредиту, так же як i вiдкриття клiєнту спецiального позичкового рахунку, не може не розглядатися як прийняття банком пропозицiї укласти договiр, оферпич, що мiститься в заявi клiєнта про надання йому позики. I якщо вважати, що видача позики є "виконання", то вона може бути лише виконанням вже укладеного договору. По-друге, лише концесуальнитм характером договора банкiвської позики можна пояснити встановлене iнструкцiями Нацбанку правило, вiдповiдно до якого при наявнсотi непогашеної в строк заборгованостi клiєнта по ранiш виданiй позицi нова позика видається не iнакше як з поверненням її суми на погашення простроченої заборгованостi1.
Точка зору Є.А.Флейшиц була пiддана критицi Є.С.Компанеєць, яка вважає, що:
1) обов'язок Нацбанку надавати госпоргану позику не є її договiрний (цивiльно-правовий), а адмiнiстративно-правовий обов'язок;
2) будь-яка цивiльно-правова вiдповiдальнiсть повинна бути повязана з будь-якою цивiльно-правовою санкцiєю на випадок її невиконання. Однак, невидача позики не тягне за собою цивiльно-правової вiдповiдальностi;
3) видача госпорганом строкового зобов'язання по позицi або вiдкриття йому спецiального позичкового рахунку самi по собi недостатнi для виникнення в установи обов'язки повернути що-небуть банку.
I.С.Гуревич має iншу точку зору на реальнiсть i одностороннiсть договору позики. Вiн вважає що даний договiр є концесуальним з одного боку i одностороннiм, з iншого. Цiлком можливi випадки, коли договiр є концесуальним, але не двостороннiм: наприклад договiр дарування.
І.С.Гуревич не згоден з поглядом Є.А.Флейшиц про те, що, у випадку договора банкiвської короткострокової позики з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку, вiн повинен бути укладений в момент, коли такий рахунок вiдкрито. Однак, за договором банкiвської короткострокової позики з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку кредитування здiйснюється безперервно пiд час здiйснення установою господарських операцiй, сума договору пiд час вiдкриття цього рахунку не може бути попередньо визначена. Як наслiдок, тiльки кожне перерахування сум зi спецiального позичкового рахунку являє собою акт кредитування установи Банком.
I.С.Гуревич не заперечує визнання договора банкiвської короткострокової позики самостiйним договором. Зовсiм неправильно складнi кредитнi правовiдносини втискати у вузькi рамки договора позики. "Правильне визначення юридичної природи договора банкiвської короткострокової позики необхiдно перш за все з теоретичної точки зору... Вiдокремлення договора банкiвської короткострокової позики в якостi самостiйного договору дає можливiсть з правильних теоретичних позицiй науково дослiдити весь широкий комплекс складних i багатогранних кредитних правовiдносин. Вузькi рамки договору позики... такi можливостi не надають".
Обов'язок надати позику виникає пiсля укладення, тобто пiсля висловлювання банком згоди на пропозицiю клiєнта укласти договiр про позику -- лiмiтованим i нелiмiтованим. Укладений договiр банкiвської позики породжує зобов'язання обох сторiн: банка -- надати позику, клiєнта-позикоотримувача -- виконати встановлення лiмiтним розпорядженням i iнструкцiями банку правила отримання позики, використання i погашення її в строк з оплатою встановлених вiдсоткiв.
1.2.Кредитна операцiя як екнономiчне вiдношення
В силу того, що банки є апаратами, що виконують функцiї кредитора, стає надзвичайно важливим i необхiдним зупинитися на виясненнi питань: що ж таке кредит, а яка його економiчна природа. По питанню про сутнiсть кредиту, про внутрiшнiй склад цього термiну iснує обширна лiтература, що виявляє надзвичайне рiзномаїття визначень, що вкладенi у змiст цього слова.
Одні (А.Ганг, Ад.Вагнер, Родбертус, А.I.Чупров) визначають кредит, як довiру, яку одна особа, що називається позикодавець або кредитор, надає iншiй особi, що називається боржником, при цьому для пiдтвердження своєї думки вони посилаються на фiлологiчне походження слова "кредит", що означає по-латинi довiру (credo -- вiрю)1. Така точка зору пiдлягає критицi. По-перше, тут центр тяжiння визначення кредиту переноситься в галузь психологiчну (довiра -- об'єктивний настрiй), а не в економiчну, тодi як кредитор, надаючи кредит боржнику, крерується не тiльки суб'єктивним настроєм довiри боржнику, скiльки економiчним розрахунком, враховуючи об'єктивнi данi, що дають йому впевненiсть у зворотньому поверненні своїх коштiв. Бiльш того, правим є В.Лексис, який вiдмiчає, "що щоденний досвiд учить нас, що кредитори (позикодавцi) вiдчувають по вiдношенню до платежеспроможностi та платежеготовностi своїх боржникiв бiльше недовiри, нiж довiри, тому вони потребують гарантiй, якi забезпечують можливо повний захист своїх iнтересiв вiд втрат, пов'язаних з кредитними угодами"1.
По-друге, довіра є необхiдною умовою i в цiлiй низцi iнших дiй господарюючих суб'єктiв. Довiра, не є лише характерною для самих лише явищ кредиту, внаслiдок цього не може бути його вiдрізняюючою рисою вiд iнших понять.
Iснують й iншi означення кредиту. Так, Туган-Барановський визначає кредит "як угоду, пiд час якої момент отримання будь-якої коштовностi вiдокремлений вiд моменту повернення її еквiваленту певним промiжком часу"2. Цiєї ж позицiї дотримувалися нiмецькi економiсти А.Вагнер та Кнiсс. Заперечення проти цього означення полягає в тому, що роздiл в часi є передумовою будь-якого акту мiжгосподарського обороту, будь-якої угоди, що вiдбувається мiж людьми, тому що господарськi явища вiдбуваються в часi (З.С.Каценеленбаум).
По-своєму формулюють поняття кредиту С.Л.Певзнер i Г.П.Окунєв: Кредит це така форма угод, при якiй один пiдприємець (або домогосподар), що iменується кредитором або позикодавцем, передає не у виглядi уплати боргу або за яку-небудь рiч, а з метою отримання прибутку, на певний термiн, вiльнi в його пiдприємствi (або домогосподарствi) капiтали для обiгу в пiдприємствi (або домогосподарствi) iншої особи, що iменується позичальником або кредитором, при чому ця передача визивається як кругообiгом капiталу в процесi виробництва, так i невiдповiднiстю мiж розподiленням капiталу в сучасному суспiльствi, з одного боку, i потребами органiзацiї господарства -- з iншого3.
В цьому означеннi кредиту є вказування:
1) на термiновий характер передачi капiталу, на вiдмiну вiд угод купiвлi-продажу, вiд актiв дарування або спадщини, де передача капiталу вiдбувається назавжди;
2) на мету кредита (отримання прибутку), тому що без мети боржник не бере, а головне, кредитор зазвичай не дає свого капiталу для користування iншому пiдприємству або домогосподарству; кредит можливий тiльки тодi i в тих випадках, коли позикодавець (або кредитор) i боржник мають який-небудь iнтерес, можливiсть отримати прибуток вiд операцiї передачi капiталу з пiдприємства, що належить однiй особi до пiдприємства, що належить iншiй.
Ми ж будемо користуватися більш придатним для нас визначенням, до того ж прийнятим в правових документах. Це визначення звучить так:
"Кредит – позичковий капітал банку у грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання"
1.3.Строк кредитного договора
У вiдповiдностi з цiльовим характером банкiвського кредитування умова про використання наданої позики за певним цiльовим призначенням входило до складу договора банкiвської позики i суттєво впливає на права i обов'язки сторiн. Принцип строковостi набуває свого юридичного оформлення у виглядi суттєвої умови договору банкiвської позики -- умови про термiн, на який позика видається. Ця умова визначає момент, з якого настає обов'язок погасити позику i право банку вимагати її погашення. В радянськi часи строк кредитного договора пов'язувався з планом i дерективними настановами. Так, Я.Рубинштейн прямо пише, що "термiн банкiвської позики не є довiльним, встановленим лише банком, але є прямим виразом заданих планом строкiв виробництва або обороту товарно-матерiальних цiнностей"1. При цьому платнiсть кредиту знаходила свiй вираз, по-перше, в тому, що позики надавалися на строго визначений термiн (термiнова позика), або повернення позики було обумовлено строками зниження сезонних запасiв товароматерiальних цiнностей, що кредитувалися (спецiальний позичковий рахунок).