Смекни!
smekni.com

Усмотрение следователя (стр. 11 из 19)

Появление социологического направления понимания права в юриспру­денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры­тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического направления и, в частно­сти, реалистической теории права в США, суть которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист­раторы.[93]

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз­дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду­альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж­дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль­тата».[94]

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне­нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения.[95] Подобные последствия мы ощути­ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити­чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком­петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот­ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по­зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли­чие между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни­ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.[96]

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности.[97] В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо­средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не­редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от­меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ­вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право – действи­тельное, вольно толкуемое или иллюзорное.[98]

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна­комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет­ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони­манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со­отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:

1) компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

2) установление фактических обстоятельств, на которых основывается при­нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право­вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан­ности по совершению активных действий, направленных на устранение право­нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо­датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей­ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз­можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае.[99] «Таким образом, – заключают авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их це­лесообразностью».[100]

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це­лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про­цесс на составляющие:

1. Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользо­ваться следователь. Все они должны быть законны.

2. Существует один выбранный вариант, который также является за­
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна опре­деляться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы – сторонники норма­тивного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, привержен­цы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью закон­ности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)».[101] При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей под­чиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а да­лее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.[102] В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно тол­кование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в ука­занную выше иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера­ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу­ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под­ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус­тимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко­гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова­тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи­мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности,учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо­вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова­тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде­нием, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.[103]

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право­вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное, юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от нормативно­го, юридически вторичное.