Загалом можна вважати, що особи, які беруть участь у справі, можуть надавати висновки науковців, практикуючих юристів, адвокатів іноземних країн, але при цьому вони повинні бути належним чином засвідчені і, на погляд автора, конкретизувати шлях отримання інформації та персоніфікувати особу, що її надала.
Що ж до залучення експертів до вирішення цього питання, то ні в чинному ЦПК, ні в ч. 2 ст. 9 ЦПК не встановлено, хто може бути експертом з правових питань щодо встановлення змісту норм іноземного права – науковець, атестований експерт, які вимоги пред’являються до висновку експерта, яке значення має такий висновок для суду та яку відповідальність має нести експерт саме з правових питань.
Виходячи від супротивного, при застосуванні норми іноземного права необхідно знати, перш за все, нормативні акти і практику їх реалізації в тій чи іншій країні, оскільки окремо взята норма не може дати остаточної відповіді щодо вирішення конкретної справи. Зокрема, за законодавством України певна уява про вирішення спірної ситуації може складатись не з окремої статті закону, а регламентуватись декількома нормативними актами і статтями закону. Характерними є справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення в порядку окремого провадження. У зв’язку з цим, для отримання висновку експерта (автор вважає, що таким експертом може бути й іноземний фахівець) доцільно надавати йому всі матеріали справи. Це надасть експерту можливість самостійно перевірити, які факти і правові питання мають значення для кваліфікації правовідносин за нормами іноземного права.
При цьому, суддя повинен виносити постанову про призначення правової експертизи, де чітко зазначати питання, на які експерт повинен дати відповіді. У разі необхідності експерт може звернутися до суду з клопотанням щодо надання йому додаткових доказів, необхідних для визначення норми іноземного права та практики її застосування. Але при цьому суд, за аналогією зі ст. 15 ЦПК ( в редакції 1963 року) повинен бути незалежним від висновку експерта та перевіряти його на обґрунтованість та самому приймати рішення по справі, оскільки відповідальність за законність такого рішення покладається на суд. На реалізацію запропонованої автором концепції стосовно залучення до участі в справі іноземних експертів, доцільно це здійснювати через Мінюст, оскільки іноземні суб’єкти, що здійснюватимуть експертизу за ухвалою суду України, не нестимуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивого висновку, що зменшує довіру до такого доказу по справі.
3.2 Підготовка справ до судового розгляду і процедура їх розгляду
Включення до нового ЦПК розділу VІІІ „Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні”, матеріал якого запозичений із Закону України „Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”, кардинально не змінило ситуацію стосовно процедури розгляду справ про визнання і виконання рішень іноземних судів. Одразу необхідно відмітити, що в законодавстві не розмежовані такі поняття як підготовка справ про визнання і приведення до виконання і поняття розгляд таких справ. Хоча за новим ЦПК існують поняття „провадження в справі до судового розгляду” та „судовий розгляд” (глави 3 та 4 розділу 3 ЦПК ). Проаналізуємо процесуальні строки, які встановлені у зазначеному нормативному акті.
У ч. 3 ст. 122 ЦПК ( 2005 року) строк для прийняття рішення про відкриття або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження її до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків про що постановлює ухвалу. Ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі невідкладно надсилає позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами ( ч.5 ст.122 ЦПК ( 2005 року), оскільки саме у ст. 127 ЦПК (2005 року) говориться про обов’язок суду щодо невідкладного надіслання особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. Буквально, може скластися враження, що відповідна ухвала має надсилатися навіть в порядку підготовки справи до судового розгляду, з чим важко погодитися, оскільки на нашу думку , хоча вона має завершувати рішення про відкриття провадження у справі.
Таким чином, пропонується ст. 127 ЦПК ( 2005 року) відокремити від стадії провадження у справі до судового розгляду та перенести її у Гл.3 нового ЦПК, де йдеться про відкриття провадження у справі.
У той же час, максимальний строк для подання боржником у письмовій формі заперечень встановлений місячний термін з часу його повідомлення про одержане судом клопотання, що відтворено й у ч. 2 ст. 395 ЦПК ( 2005 року). Аналізуючи судову практику можна прогнозувати, що останній строк доволі часто буде порушуватися через об’єктивні причини. Зокрема, доволі часто причинами порушення строків підготовки справ стають неналежна робота пошти, відсутність квитків на транспорт тощо. Тому положення ст. 395 ЦПК ( 2005 року) автором вважається більш виваженими.
Тобто лише після сплину місячного терміну, в який сторони і суд можуть підготуватися до розгляду справи, справа призначається до слухання, а виходячи із строків повідомлення сторін, можна стверджувати, що справа призначається не раніше ніж за двадцять днів, що зумовлюється завчасним повідомленням про розгляд справи, тобто стягувач і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за 10 днів до його розгляду.
ЦПК встановлено, що розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду провадиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні, але такий порядок вважається дещо необґрунтованим, оскільки такі справи автором вважаються складними. Тому колегіальність при прийнятті рішень по таких справах, особливо стосовно несуперечності рішення іноземного (арбітражного) суду публічному порядку, може надати більшої виваженості та ґрунтовності.
Неявка без поважних причин у судове засідання стягувача або боржника або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання. Зазначене положення ч.5 ст. 395 ЦПК, на наш погляд , має бути кваліфікованим у відповідності до процедури розгляду справ судом. Як зазначалося у попередньому підрозділі, у таких випадках може, на наш погляд , застосовуватися процедура винесення заочного рішення.
Спрощений порядок розгляду справ судом доволі чітко проявляється, у наступному положенні ч.6 ст. 395 нового ЦПК, а саме: “Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання”. Хоча у цьому положенні закладено спрощений порядок розгляду справи, але до останнього часу він не відповідав правилам цивільного судочинства, оскільки унеможливлював об’єктивний розгляд справи. Так, наявність протилежних позицій по справі має зумовлювати певний порядок дослідження пояснень сторін, можливість висловити додаткові пояснення тощо.
Для встановлення порядку надання пояснень необхідно виходити з положень ЦПК, а саме: першим пояснення надає позивач. При розгляді справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів першим має надавати пояснення стягувач, якого не вважається доцільним повідомляти про заперечення відповідача-боржника на його клопотання.
Тому можуть виникати випадки, коли стягувач буде повідомляти всім відомі речі – зміст свого клопотання і не очікуватиме відповіді на них з боку відповідача-боржника. Враховуючи те, що після виступу стягувача передбачається лише заслухати пояснення відповідача-боржника, а потім дослідити докази, то стягувач опиняється у „незручній” ситуації, коли він не в змозі відреагувати на заперечення відповідача. Те ж саме відбуватиметься й тоді, коли боржник-відповідач надішле свої письмові заперечення на клопотання стягувача, а останній не зможе з ними ознайомитися. Таким чином, спрощений порядок розгляду справи надає явні переваги відповідачу-боржнику, з чим важко погодитися, оскільки сучасний цивільний процес має гарантувати дотримання принципів об’єктивності і змагальності.
Так, автор вважає, що процедура попереднього судового засідання може бути використана для розгляду справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, коли справа буде розглядатися у повному обсязі. Необхідність розгляду справи у повному обсязі автором обґрунтовується наступними обставинами:
- коли стягувач звернувся за визнанням рішення іноземного суду у порядку наказного провадження і боржник висловив обґрунтовані заперечення проти видачі наказу;
- коли на захист публічного порядку і проти визнання рішення суду виступили державні установи або органи місцевого самоврядування.
Зокрема, автором раніше зазначалося про те, що для захисту публічного порядку мають залучатися державні органи та органи місцевого самоврядування, але вони не є суб’єктами спірних взаємовідносин за клопотанням про визнання та виконання в Україні рішення іноземного суду. Тому для залучення їх до участі має існувати відповідна ухвала суду, оскільки у спрощеному порядку учасниками процесу є тільки дві сторони: стягувач та боржник, а за відповідною ухвалою повинен здійснюватися перехід від спрощеного розгляду справи до звичайного із залученням зацікавлених осіб, коли виконання рішення суду вплине на права третіх осіб або необмеженого кола суб’єктів, інтереси яких вправі та зобов’язані захищати державні органи та органи місцевого самоврядування. Ухвала суду про перехід від спрощеного – наказного порядку розгляду заяви до позовного новим ЦПК не передбачена, оскільки наказне провадження закінчується скасуванням судового наказу (ч. 1. ст. 106 ЦПК( 2005 року).
Перелік тих питань, які суд має вирішити при розгляді справи про визнання та виконання в Україні рішення іноземного суду свідчить про вагомість і значимість судового рішення, а не про формальний характер судового розгляду. Хоча загальновизнаним вважається положення, що клопотання про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) суд розглядає у визначених ними межах і не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті, вносити до останніх будь-які зміни. Але за п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”, міжнародні договори України про правову допомогу не виключають для суду, що має розглядати клопотання, можливості уточнити дані, необхідні для вирішення останнього. Більше того, міжнародні договори України з республіками Грузія, Молдова, Польща, Естонською, Латвійською республіками передбачають, що в тому разі, коли при дачі дозволу на виконання рішення у суду виникне сумнів у чомусь, він може зажадати пояснень від особи, яка порушує клопотання, а також опитати боржника по суті останнього і за наявності необхідності запитати роз'яснення суду, який постановив рішення.