В процессе performulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить истцу денежную сумму. Присудить ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя, это нарушало бы автономию субъекта, на которой зиждется гражданское право. Принцип исключительно денежного присуждения – condemnatiopecuniaria,который утверждается в преторской форме процесса, является неизбежным следствием формального равенства сторон в процессе и представляет собой одно из наиболее ярких проявлений правовой свободы. Денежный характер кондемнации выражает имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости. Таким образом, возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса даже по предмету взыскания отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.
Кондемнация связана с интенцией и без нее невозможна. Напротив, интенция – вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium),формула содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): «Является ли Тиций свободнорожденным».
4.2. Выражение нормативного основания формулы в интенции: формулы, составленные по факту и по праву
Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта – formulainfactumconcepta.Например:
Если выяснится, что А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол и по злому умыслу Н.Н. он не возвращен А.А., судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на ту сумму, сколько будет стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай.
Это формула infactumconcepta иска из договора поклажи (actiodepositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.
Если в intentio назывался факт, признанный по iuscivile, формула считалась составленной на основании права – formulainiusconcepta.Иск из договора поклажи имел и такую формулу:
Поскольку А.А. оставил на сохранение у Н.Н. серебряный стол, по какому делу сейчас идет спор, все что по этому делу Н.Н. должен сделать А.А. в соответствии с доброй совестью, судья, присуди к этому Н.Н. в пользу А.А., если он не вернет сам. Если не выяснится, оправдай.
Интенция призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bonafides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела.
По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:
Если утверждается, что кто-то заключил сделку поклажи, я дам иск в таких словах...
Формулы infactumconceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (iuscivile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.
Иск может иметь формулу iniusconcepta, только если требование истца основано на iuscivile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды – commodatum, залога – pignus, и ведения чужих дел – negotiorumgestio) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. Цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса performulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatioiuris эти контракты iurisgentium были признаны iuscivile, основывали обязанность сторон на bonafides[8].
4.3. Иски по доброй совести, арбитральные иски и роль судьи
Iudiciabonaefidei(иски по доброй совести) отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи. Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptiopacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actiotutelae) и права супруги на приданое после прекращения брака (actioreiuxoriae).
Судья пользовался широкими полномочиями также при iudiciaarbitraria– исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:
Если выяснится, что раб Стих, о котором идет разбирательство, принадлежит А.А. по праву квиритов (intentio), и этот раб не будет по твоему приказу выдан Н. Негидием А.А. (arbitnum), судья, присуди Н.Н. в пользу А.А. на такую сумму, сколько будут стоить эта вещь. Если не выяснится, оправдай (condemnatio).
Такая фраза встречается во всех вещных исках и в некоторых личных. На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право – pronuntiatiodeiure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока – iussumderestituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии в формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение суду –contumacia– и наказывалось тем, что оценка тяжбы – litisaestimatio– производилась посредством клятвенного заявления самого истца о стоимости вещи – iusiuranduminlitem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.
Указанные специфические типы исков – iudiciabonaefidei и iudiciaarbitraria – могут быть противопоставлены iudiciastrictiiuris, судебным разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.
4.4. Зависимость кондемнации от интенции
Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatiocertaопределенную) и incerta(неопределенную). Определенной condemnatio может быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма (только в особом кондикционном иске – condictiocertaepecuniae). Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.
Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: «лишь на 10 тысяч». Судья свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litemsuamfacere: Gai., 4,52) и будет нести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasiexdelicto)[9].
В большинстве случаев предписание судье не содержит столь
точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio«quantiearesest» (например, в формуле кондикционного иска об истребовании определенной вещи)оценке подлежит стоимость вещи в момент litiscontestatio; если в condemnatio указано «erit» (как, например, в иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения приговора; «quantiearesfuit» (например, в иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом (в данном примере – «cumfurtumfactumest», «когда была совершена кража»).
При кондикционном иске, когда кондемнация содержит quantiearesest, дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при кондемнации quantieareserit возможен учет интереса истца. Первая процедура такой оценки называется litisaestimatio.Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, признанной претором – lis (litisaestimatio означает оценка тяжбы): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение истца.
В iudiciabonaefidei неопределенность intentio«quidquidobearndarefacereoportet» предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца – положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).
4.5. Превышение требования
Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (remperdit) как необоснованный (causacadit). Требование большего, чем следовало по праву, – plurispetitio– вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при неопределенной интенции (intentioincerta),когда объект предоставления не являлся количественно определенным («certaquantitas» – Gai., 4,54).
Plurispetitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a-d). Plurispetitiore– это требование вещи на сумму, большую, чем должное: 100 вместо 90, целого вместо части и т. п. Plurispetitiotemporeсостоит в преждевременном требовании должного. Plurispetitiolocoбывает в том случае, если исполнение, обещанное в определенном месте, требуется в другом. Plurispetitiocausaусматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (iusvariandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):