Потребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кому-то было стипулировано таким образом: Обещаешь дать 10 тысяч сестерциев или раба Стиха?, а он затем требует no суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.
Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного вида – species (например, тирийский пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода – genus(например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб.
Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно, но исковое требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).
Если в формуле иска с определенной интенцией (intentiocerta), когда предъявлялось требование по обязательству дать в собственность определенную сумму или вещь (darecertum) – так называемая actiocerti(иск об определенном, другое название кондикционного иска), – указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lisdividua).
Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (inintegrumrestitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кондемнацией[10].
Gai., 4,58:
Если больше или меньше [чем следовала] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.
Demonstratio, однако, не считается ложной, если в ней указывается часть требования (Gai., 4,59). Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (exempto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных.
Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой iniusconcepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула infactumconcepta имела только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litemperdere).
4.6. Формулы с фикцией и формулы с перестановкой лиц
Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо юридически значимый факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот, – как если бы действительный факт не имел места. В первом случае усматривается положительная фикция,во втором – отрицательная.Фикция (fictio) – важнейший инструмент претора по совершествованию позитивного права (adiuvareiuscivile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actioPubliciana), но обычно вставляется в типичную формулу для того, чтобы либо предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо оправдать того, кто по iuscivile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorumpossessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:
Если бы А.А. был наследником Луция Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало бы ему по праву квиритов...
Без такой фикции преторский наследник не имел бы воможности истребовать наследственные вещи, поскольку по iuscivile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorumemptor) неоплатного должника, не оставившего Наследников, который фиктивно выставлялся его наследником (Gai., 4,35).
Наиболее древний случай – предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (exdelicto) в том случае, если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «Если бы он был римским гражданином» (Gai., 4,37). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Примечательно, что во всех этих случаях фикция статуса (fictioiuris)как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником (heres) noiuscivile или римским гражданином[11].
Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех случаях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (personaalieniiuris) или опекуном (tutor). Тогда в demonstratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio– другое (домовладыку
или опекаемого).
Формулы с перестановкой лиц без фиктивной функции использовались при процессуальном представительстве, в том числе необходимом (когда в качестве представителя выступал опекун или попечитель недееспособного лица), а также при правопреемстве (bonorumernptio) вследствие конкурсной распродажи (когда неоплатный должник был жив и фикция наследования была неприменима).
4.7. Эксцепция и прескрипция
Помимо основных частей формулы существуют также дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.
Praescriptio(исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) – praescriptioproreo– и ставила возможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litiscontestatio не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptiodoli:
Пусть процесс по этому делу считается установленным только в том случае, если сделка была заключена так, как следует по доброй совести...
В дальнейшем место praescriptioproreo занимает exceptio(эксцепция, исковое возражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actiodoli, а ответчик – exceptiodoli. Praescriptio сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) – praescriptioproactore. Exceptio вставлялась после intentioи обусловливала condemnatio.
Gai., 4,110:
... Если по этому делу ничего ен было совершено и не совершается по злому умыслу А.А. ...
В сравнении с praescriptioproreo это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательный приговор судьи в случае выяснения указанного факта был окончательным: litiscontestatio поглощала иск истца так, что повторная попытка начать процесс была исключена.
Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptioproreo– когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, – в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):
Пусть процесс по этому делу считается установленным, если в нем не будет предварительного судебного решения о наследстве...
Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава наследственной массы без предварительного решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в. в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):
... Если в этом деле, о котором идет судебное разбирательство, не будет предварительного решения о наследстве...
Различие конструкций «пусть процесс считается установленным» и «по какому делу идет судебное разбирательство» указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь считается установленным (litiscontestatio– состоявшейся), и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения.
Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Сервитут будет утрачен, так как процесс по специальному вопросу – о сервитуте (праве имения) был установлен до решения общего вопроса – о праве собственности на само имение.