Законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши и других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки.
В Республике Беларусь любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны допускаются только при определении личного закона физического лица, объема и содержания правоспособности, дееспособности физического лица, прав на имя лица и вопросов опеки и попечительства (ст. 1096 ГК).
При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содержит оговорку о публичном порядке. Ее сущность состоит в том, что иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства. Оговорка о публичном порядке это не непризнание иностранного права, а его неприменение.
Ст. 1099 ГК предусматривает, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь. Законодательство большинства государств не дает юридического определения термина «публичный порядок». В каждом конкретном случае суд или иной правоприменительный орган самостоятельно определяет: имеется ли противоречие публичному порядку. В юридической литературе под публичным порядком понимают:
1) основополагающие принципы национального права соответствующего государства;
2) нормы морали и справедливости;
3) коренные интересы государства или его административно-территориальных единиц;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
В науке международного частного права различают два вида оговорки:
- позитивная;
- негативная.
В большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. В настоящее время некоторые государства стали параллельно применять и позитивную оговорку, предписывающую всегда применять нормы своего права в силу их особого, принципиального значения для общества. Такие нормы называются императивными и применяются всегда, вне зависимости от применимого права (ст. 1100 ГК).
Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Под взаимностью в международном частном праве понимается:
- применение иностранного права при условии, что в аналогичной ситуации будет применяться право Республики Беларусь;
- предоставление иностранным физическим и юридическим лицам в Республике Беларусь таких прав, какими обладают белорусские юридические лица и граждане Республики Беларусь в соответствующем иностранном государстве;
- исполнение иностранных судебных поручений при условии, что в соответствующем иностранным государстве исполняются белорусские судебные поручения;
- исполнение иностранных судебных решений при условии, что в соответствующем иностранном государстве будут исполняться решения белорусских судов.
Принципы взаимности устанавливаются, как правило, в международных договорах, заключенных между государствами.
Можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам конкретного набора прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В случае формальной взаимности речь идет не об уравнении конкретного набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов: 1) национального (такой же режим, который предоставляется отечественным субъектам права); 2) наибольшего благоприятствования (не менее благоприятный, чем для субъектов из третьих стран); 3) специального, предоставляемого договором.
К примеру, в Республике Беларусь суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует (ст. 1098 ГК).
В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсией.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Возможность реторсии предусмотрена ст. 1102 ГК Республики Беларусь.
Ситуация, когда стороны искусственно вводят в правоотношение иностранный элемент, чтобы впоследствии с помощью коллизионной нормы подчинить свои правоотношения положениям более «удобной» материальной норме. В науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая предоставляет сторонам более благоприятный режим.
Под обходом закона в МЧП понимаются любые действия и соглашения, ставящие своей целью подчинить соответствующие международные частноправовые отношения иному праву в обход правил о подлежащем применению праве. Ст. 1097 ГК устанавливает, что обход закона в Республике Беларусь является недействительным, и в этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с требованиями законодательства.
В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным право в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку все реже встречается в правовых системах различных государств. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях.
Одной из основных задач современного международного частного права является регулирование общественных отношений с участием физических лиц, имеющих различное гражданство или проживающих на территории разных стран. Определение правового положения физических лиц, установление их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируется, прежде всего, нормами национального законодательства.
Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.
В международном частном праве определены следующие категории физических лиц:
- иностранные граждане – лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством;
- бипатриды – лица, имеющие юридическую связь с двумя или несколькими государствами;
- апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с одним государством;
- беженцы – лица, вынужденные по причинам, указанным в законе, покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.
Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой, и в связи с этим в международном праве он оценивается как усложненный. Заключен ряд международных конвенций, направленных на уменьшение количества апатридов и бипатридов.
Согласно ст.1 Закона Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. (ред. от 19.07.2005 г.) «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» иностранными гражданами в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства.
Иностранные граждане, имеющие гражданство двух или более государств, считаются в Республике Беларусь гражданами того государства, по документам которого они въехали на территорию Республики Беларусь.
Лицами без гражданства в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и не имеющие доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства.