2. В зависимости от функций и роли на рынке ценных бумаг[28]:
-посредники – брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами;
-организации, обслуживающие фондовый рынок - обеспечивающие заключение сделок (организаторы торговли);
-организации обеспечивающие исполнение сделок (депозитарии, клиринги, регистраторы).[29]
Так как классификации профессиональных участников рынка ценных бумаг даже по одному и тому же критерию у разных авторов выглядит по-разному, представляется, что подобная непоследовательность может запутать нас при дальнейшем описании каждого профессионального участника. Поэтому мы будем придерживаться их классификации в зависимости от видов деятельности, перечисленных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.
Следовательно, можно выделить: 1) брокеров; 2) дилеров; 3) управляющих ценными бумагами; 4) клиринговые организации; 5) депозитариев; 6) реестродержателей; 7) организаторов торговли на рынке ценных бумаг. В рамках каждого вида можно так же вычленить некоторые подвиды профессиональных участников, опосредованные деятельностью участников основных видов: андеррайтеры, финансовые консультанты и агенты по управлению капиталом для брокеров и дилеров; управляющие компаний инвестиционных фондов для управляющих ценными бумагами; специализированные депозитарии; номинальные держатели; фондовые биржи.
Изложенное позволяет сделать следующие выводы:
1)Профессиональные участники рынка ценных бумаг обладают набором специфических признаков:
-являются составным элементов более широкого понятия – участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают и их признаками: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета – эмиссионных и иных, в предусмотренных законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством – Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;
-могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;
-осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;
-профессионализм;
-являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;
-обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка;
-осуществляют свою деятельность систематически и самостоятельно;
-деятельность носит рисковый характер и подлежит обязательному лицензированию;
-имеют предпринимательскую природу.
2)Под профессиональными участниками фондового рынка следует понимать участников рынка ценных бумаг посреднического характера, действующих в качестве юридических лиц, осуществляющих виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг, и получивших соответствующую лицензию в установленном законом порядке.
3)Можно выделить следующие виды профессиональных участников на рынке ценных бумаг: основные: брокер, дилер, управляющий ценными бумагами, клиринговая организация, депозитарий, реестродержатель, организатор торговли на рынке ценных бумаг; производные: андеррайтер, финансовый консультант, агент по управлению капиталом, управляющая компания инвестиционных фондов, специализированный депозитарий, номинальный держатель, фондовая биржа.
Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 137-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»[30] не устанавливает специальных критериев и признаков банкротства профучастников фондового рынка (ст. 187-189). В силу требований ст.ст. 168, 180 Закона о несостоятельности 2002 г., они должны определяться аналогично общим критериям и признакам банкротства юридических лиц. Исключение составляют профучастники – кредитные организации, банкротство которых (кроме депозитариев) предполагает наличие особых условий, содержащихся в Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»[31], который не содержит особенностей применительно к профучастникам фондового рынка.
Таким образом, рассмотрение критериев и признаков банкротства юридических лиц, совместно с критериями и признаками, используемыми для установления несостоятельности кредитных организаций, позволит в полной мере раскрыть предмет настоящего параграфа нашего исследования.
Признавая используемый в Законе о несостоятельности 2002 г. термин «несостоятельность» вполне удачным и отражающим юридическое существо самого института[32], мы не можем не остановиться на определении, сформулированном выдающимся русским цивилистом императорской России Г.Ф. Шершеневичем. В своем труде «Конкурсное право» русский ученый указывает, что несостоятельность – это «известное состояние имущества, которое по официальному засвидетельствованию внушает предположение в недостаточности его для покрытия всех долгов, лежащих на нем»[33]. Интерес представляет понимание Г.Ф. Шершеневичем несостоятельности как состояния имущества, которое лишь создает предположение, но не устанавливает факта.
Подобный подход лишний раз свидетельствует о неоднозначности самого института несостоятельности. Ведь, подавая соответствующее заявление в арбитражный суд, конкурсный кредитор или уполномоченный орган лишь предполагают несостоятельность должника. Данное предположение, в свою очередь, основывается на фикции, что превышение пассивов над активами (для критерия неоплатности), либо неспособность вовремя удовлетворять требования кредиторов (для критерия неплатежеспособности) указывают на возможную несостоятельность. Возбуждая производства по делу о банкротстве, арбитражный суд тем самым официально засвидетельствывает предположение в недостаточности имущества должника для покрытия имеющихся долгов (что является, в конечном счете, сутью указанных двух критериев). Признавая должника банкротом, арбитражный суд как бы трансформирует предполагаемое банкротство в действительное. На невозможность суда автоматически, лишь при наличии признаков банкротства, признать должника несостоятельным указывает формулировка ст. 53 Закона о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 53 решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 Закона о банкротстве, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. Другими словами суд должен действительно убедиться в несостоятельности должника и в отсутствии возможностей для введения процедур, применяемых в деле о банкротстве, способных стабилизировать его финансовое состояние или предотвратить официальное банкротство.
Таким образом, можно говорить о несостоятельности предполагаемой, наличие признаков которой необходимо для возбуждения дела о банкротстве, и несостоятельности действительной, квалифицирующей состояние должника как фактически неплатежеспособное.
В таком контексте представляется совершенно оправданным указание М.В. Телюкиной на наличие внешних и сущностных признаков банкротства.[34] Первые необходимы для возбуждения производства по делу о банкротстве; вторые – для классификации несостоятельности должника. Ученый считает, что признаки, достаточные для инициирования банкротства, должны применяться только на стадии возбуждения производства по делу о несостоятельности, а признаки банкротства - при решении вопроса об успешности окончания внешнего управления при признании должника банкротом[35].
Как нами указывалось выше законодатель в ст. 53 Закона о несостоятельности 2002 г. придерживается несколько иной точки зрения – наличие признаков, указанных в ст. 3 данного нормативного правового акта, еще недостаточно для признания должника банкротом. Должны быть исчерпаны или быть практически бессмысленными возможности восстановления платежеспособности должника. Последние и есть, на наш взгляд, основной, сущностный момент фактического банкротства. Подобный вывод подтверждается еще тем соображением, что между внешними и сущностными признаками, предлагаемыми указанными выше авторами практически нет разницы. Даже более того, признаки предположительной несостоятельности более «суровы» нежели признаки несостоятельности фактической, что явно не отвечает целям института банкротства.
В этой связи, представляется более верной терминология «признаки предполагаемой несостоятельности» и «признаки установленной (действительной) несостоятельности».
Рассмотрим непосредственно признаки несостоятельности юридических лиц, характерные, как мы выяснили, и для профессиональных участников рынка ценных бумаг.
1. Наличие субъекта, который может быть объявлен несостоятельным.
Согласно п. 2 ст. 1 Закона о несостоятельности 2002 г. перечень лиц, которые могут быть признаны банкротом, определяется ГК РФ. Ст. 65 ГК РФ предусматривает возможность признания банкротом как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица. Исключения составляют только казенное предприятие, учреждение, политическая партия и религиозная организация.[36]
2. Неспособность удовлетворять в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам.