в) Свободная воля и согласие родителей. По учению византийских кодексов, при браке требуется непременное участие воли родителей или опекунов; без этого условия брак может быть совершен лишь при следующих обстоятельствах: если отец (или дед, имеющий власть) находится не в здравом уме ("неистов"); если он находится в плену; если он пропал без вести более чем за три года перед тем (впрочем, в последнем случае брак может быть заключен и до истечения этого срока, но с тем, что отец, возвратившийся до истечения трех лет, может, если захочет, расторгнуть брак). Во всех прочих случаях не эмансипированные дети вступают в брак не иначе, как при позволении родителей. В случае беспричинного сопротивления браку детей со стороны отца обиженный может обратиться к гражданской власти, которая в таком случае дает позволение взамен отца и выдает вено. По наступлении эмансипации дети могут вступать в брак без позволения родителей; впрочем, для эмансипированной дочери такое право наступает лишь по достижении ею 25-летнего возраста; Эклога уничтожает различие между эмансипированными и не эмансипированными детьми и потому требует разрешения родителей (уже не одного отца) без ограничения времени. Что касается брака рабов, го их сожительство не есть брак в юридическом смысле, а потому и составляется их господами без всякого участия их свободной воли (Прохир. гр., 34, гл. 2 и 4). Требование свободной воли для брачущихся заявлено христианской церковью с особенной силой. В нашей печатной кормчей (гл. 50) находим следующее определение: совершающий брак "весть приим о хотящих браку сочетатися, в первых да увесть... - аще своим вольным произволением, а не принуждения ради от родителей и сродников или от господий своих... сочетатися хотят". В русском обычном праве уже для языческой эпохи можно указать на требование согласия брачущихся при браке через приведение.
Когда кн. Владимир хотел жениться на дочери полоцкого князя Рогнеде, еще не прибегая к насилию и похищению, то родители невесты обратились за согласием к ней самой, предоставили ей выбор между Владимиром и Ярополком и получили в ответ: "Не хочу разувать (это символ подчинения мужу) сына рабыни" (каким действительно был Владимир). Но более общим обычаем долгое время и в христианскую эпоху оставалось то, что браки составлялись по воле родителей, принуждавших детей или вступать в брак, или невступать в него; церковь издавна боролась с этим воззрением; церковный устав Ярослава назначает наказание родителями в случае, когда они принуждают дочь к браку и она что-либо сделает над собою. Вместе с этим русская церковь не только допускает, но и требует свободного произволения и для рабов. Несмотря на это, и в Московском государстве браки составлялись не свободной волей самих брачущихся, а родителями невесты и женихом или его родителями: "А случится которому боярину и ближнему человеку женити сына своего, или самому, или брата и племянника женити... и посылают к отцу невесты, или к матери, или к брату гозорити друзей своих... И тот человек, будет хотеть дочь свою или иного кого, выдать замуж, на те речи скажет ответ, что он девицу свою выдать замуж рад, только подумает о том с женою своею и сродичами... А дочере, или кому-нибудь о том не скажут, и не ведает до замужества своего". Когда невеста жениху по росписи приданого понравится и обе стороны назначат сговор, то жених приезжает в дом родителей невесты, пишут рядную запись и пируют; "а невесты ему не покажут, и невеста его, жениха, не видает" (Котошихин). Некоторое отличие царских свадеб в этом отношении состоит в том, что тогда жених сам выбирает невесту из множества девиц, свезенных со всех концов государства.
Петровскому законодательству предстояла трудная задача - примирить две противоположности: охранить свободное произволение брачущихся и дать в то же время место для участия в заключении брака воле родителей. Такую задачу Петр надеялся выполнить своим узаконением 5 января 1724 г. "В прошлом 1722 г. (пишет он сенату), в бытность нашу в сенате, предлагали вы нам пункт о принужденных браках, которые бывают в детях за страх родителей, а в рабах по принуждению господ их, без произволения сочетанных, - и требовали на оный решения: и по оному предложению повелеваем учинить во всем российском государстве такое запрещение, дабы отныне родители детей и всякого звания люди - рабов своих и рабынь к брачному сочетанию не принуждали и не брачили под опасением тяжкого штрафования". Но законодатель знал, что угроза "штрафования" останется пустой фразой, обращаясь в такую замкнутую среду, как семья, что провозглашаемый им принцип свободы совершенно противоположен началу старорусской семейной власти, и потому изобрел следующую меру: "А понеже много случается, что и неволею сочетаемые не дерзают во время брака см ело спорить, один за стыд, другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволею сочетанных жития, - того ради в прилучающихся у знатных персон и у шляхества и прочих разночинцев браках (кроме крестьянства), прежде венчания брачных приводить родителей их обоих совокупляющихся персон, как отцов, так и матерей, а которые в живых не имеют плотских родителей, то тех, которые вместо родителей действительно вменяются, - к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, другие не неволею ль замуж дочь отдают, также и господа с рабами не так ли поступают". Присяга приносится чинами первых классов в синоде, прочими - в епархиях "при архимандрической персоне", а мелкими разночинцами при знатных священниках, для этого специально назначенных. В форме присяги, приложенной к этому указу, говорится, что клянущийся подлежит истязанию церковному и политическому, если откроется впоследствии, что он прибегал к мерам принуждения. Слугам, по этому же указу, господа должны давать письма, "заруча под клятвою суда Божия и присяги своей, что он их не неволит" (П. С. 3., N 4406).
Эта гарантия свободы произволения не удержалась в нашем законодательстве; в Своде стоит голословное требование согласия на брак со стороны родителей, опекунов и попечителей и о непринуждении к браку. Первое требование и после издания Свода возбуждало законодательные вопросы (1836), однако оставлено в своей силе. Некоторое ограждение прав брачущихся со стороны произвола опекунов содержится лишь в местных законах (Черниговская и Полтавская губ.), по которым девица, состоящая под властью опекуна, может объявить в суде о препятствии ей к браку со стороны опекуна, желающего продлить управление ее имением. Но это ограждение вызвано особенностями опеки по Литовскому статуту, по которому опекун не только управлял, но и владел имуществом, и притом опека продолжалась не до совершеннолетия, но до выхода в замужество. По уничтожении этих отличий в опекунском праве для Малороссии падает практическое значение приведенного закона. Впрочем, по уголовным законам, было постановлено значительное различие между вступлением в брак без позволения родителей и с таковым же действием без позволения опекунов.
г) Позволение начальства. Это требование, не существовавшее в византийском праве, встречаем лишь в отечественных памятниках и в обычном праве. Первоначально оно имело общее применение не только для служилых лиц, но и для неслужилых, так как брак, по русскому праву, есть не только личное и семейное дело, но и общественное. Служилые люди испрашивали дозволение от князя (и царя), неслужилые - от местного начальства.
Исторические основания этого явления недостаточно ясны. Эверс думает, что оно происходит от древнего родового начала, которое состояло не только во власти родоначальника, но и в супружеских правах (jus primae noctis есть древнерусское "княжее", по мнению Татищева и Срезневского). Неволин полагает, что это возникло из обычая принесения подарков начальству при браке.
В древнейший период князья активно устраивали браки своих слуг, как это видно из остатков в праве литовско-русском. Формы этого права в Московском государстве: выводная куница - плата наместнику или волостелю, если девица выходит за пределы общины или земли, и новоженый убрус, когда она выходит замуж в той же волости. Последний имеет, действительно, значение только подарка, первая есть выкуп, получаемый местной властью за потерю лица в обществе. Это стало особенно ясно, когда распространилось крепостное право: тогда помещики видели в выводе продажу крепостной девки другому владельцу. Но само начальство (государство или мирское) не имело уже дела с женихом, а требовало платы от отца невесты, предоставляя последнему расчеты с женихом (впрочем, иногда взимало и непосредственно с жениха). После Петра это право долго оставалось неотмененным, отмирая естественной смертью. Иногда воеводы и губернаторы не пользовались им, иногда пользовались, пока, наконец, в 1775 г., по поводу мира с Турцией, Екатерина II в числе разных льгот установила и следующее: "Где в которой области империи нашей состоит запрещение вступать в брак без дозволения губернаторского или градоначальника, и за таково дозволение собирается сбор или деньгами или скотом, чрез сие всемилостиво отрешаем таково запрещение и сбор и дозволяем всякому роду и поколению людей вступать в брак без подобного дозволения и платежа" (N 14275). Но затем тотчас возникли недоразумения, выпускать ли свободно девиц и вдов из казенных селений в городское сословие или замуж за крепостных. Законодательная власть разрешила эти вопросы в положительном смысле (N 19443 и 26914) с некоторыми гарантиями прав выходящей замуж девицы в последнем случае.