Проказа византийского права у нас истолкована, как болезнь в широком смысле слова, так как это обстоятельство находится в связи с предыдущим. Убеждение, что долговременная болезнь есть достаточная причина для развода, заметно в обычном праве с древнейших времен: так, в уставе Ярослава читаем: "Аже жене лихий недуг болит, или слепота, или долгая болезнь, про то ее не пустити; такоже и жене нельзя пустити мужа". Если церковное право воспрещало это, значит, жизнь подавала к тому поводы. Пример вел. кн. Семена Ивановича (1350) указывает, что даже мнимые болезни приводили к разводу с правом для обоих супругов вступать в новые браки. Что такой взгляд удержался до самого XVIII в., доказывает синодский указ. 1723 г. (П.С.З., N 4190), где, в частности, мы читаем: "Разлучающихся мужа и жену от брачного союза за болезнями отнюдь без синодального рассуждения не разводить и не постригать; токмо исследовать о том обстоятельно и опасно, по свидетельствовав болезни докторами, присылать доношеиия с письменным свидетельством в синод и ожидать синодской резолюции". Из этого постановления очевидно, что причиной развода признавалась всякая болезнь (продолжительная и неизлечимая); что и в XVIII в. по этой причине мог быть дан развод синодом: что, наконец, по общему порядку болезнь вела к пострижению, т.е. и эта причина сводилась к поступлению в монашество, хотя в действительности болезнь, а не поступление в монашество здесь была причиной развода. Неволин замечает, что это самая неосновательная причина, потому что помощь больному супругу есть одна из высочайших обязанностей другого. Но древнее право допускало эту причину не по воле здорового, а по воле больного супруга, для которого семейная жизнь могла быть только тягостью, а успокоение в молитвах в монастыре, служившем в то время больницей, единственным счастливым выходом. В одном из могилевских актов развода для поступления в монашество заявление о разводе делается не здоровым мужем, а больной женой о том, что она, "сделавшись больном, не может жить уже в супружестве и служить мужу, а потому должна удалиться на покуту и хочет быть черницею" (1609). Такая причина, несомненно, уважительнее требований развода по некоторым другим причинам. Вышеприведенный факт насильственного удаления мнимобольной жены вел. кн. Семеном Ивановичем есть злоупотребление этим началом.
Нравственные причины расторжения брака. Из них византийское право знает только одно - прелюбодеяние, так как все другие порочные действия жены, перечисленные выше, сводятся к предположению о прелюбодеянии. Русское право отличается в этом отношении от византийского двумя чертами.
а) Равенством условий для мужа и жены при разводе по этой причине. Право это достигнуто было не сразу. Нечего говорить о временах язычества, когда допускалось не только многоженство, но и наложничество. Однако мы видели, что и в христианскую эпоху не скоро исчезло многоженство; наложничество же оставалось в полной силе довольно долго. В XII в. вопрошание Кириково свидетельствует о том весьма наивно, но несколько загадочно: "Рех ему: а аже, владыко, се друзи наложницы водят яве и дети родят, яко со своею, а друзи с многими отай рабами; которое луче? - Се не добро, рече, ни се, ни оно. Рех: владыко, аже пустити свободна? (вероятно: может ли жена по этой причине расторгнуть брак?). Сде, рече, обычай несть таков; а лепше иного человека вскупити, абы ся и другая потом казнила" (может быть: лучше наказать денежным штрафом, чтобы и другим это было неповадно), т.е. здесь не позволяется расторгать брак по открытому прелюбодеянию мужа. В конце концов, однако, устанавливается равенство условий для мужа и жены по отношению к этой причине развода.
б) Другое отличие русского права касается последствий расторжения брака по прелюбодеянию: когда установлено правило, что это обстоятельство ведет к расторжению брака и при виновности мужа точно так же, как и при виновности жены, то и запрещение нового брака для виновного супруга стало простираться на обоих супругов. Замечательную черту в этом отношении в обычном праве составляет требование, чтобы, расторжение брака и по этой причине было основано на взаимном согласии обоих супругов: из актов допетровской Руси видим, что если брак уже был расторгнут духовной властью по причине прелюбодеяния, то супруги иногда продолжали его или потом окончательно расторгали по взаимному соглашению.
Кроме указанных выше причин, которые сами по себе ведут к расторжению брака, древнерусское право допускало расторжение по несогласной жизни супругов, несмотря на то, что оба супруга отличаются верностью, здоровьем и пр. Брак имеет целью, по выражению памятников обычного права, "совет", т.е. единение идей и чувств. Само собою разумеется, что несогласия супружеской жизни должны проявиться в фактах, определенных действиях одного или обоих супругов: самые же действия могут быть вызваны или экономической невозможностью поддержания семейной жизни, или несогласием между родственниками жены и мужем (например, в княжеских семействах при войне зятя с тестем), или порочностью и даже преступлениями одного из супругов. Правда, а актах попадаются случаи развода по соглашению обоих супругов, ничем не мотивированные, кроме несогласия, "недоброй жизни", но здесь, очевидно, подразумеваются объективные фактические проявления несогласия (не простое "несходство характеров"). Об этом свидетельствует памятник XII в.: "ожели вельми зло будет, яко не мочи мужю держати жены, или жена мужа": если, например, муж задолжавший и пьяница, который пропивает одежду у жены, то развод допускается (следует думать, что здесь экономическое расстройство дел мужа предполагается уже бывшим до брака и неизвестным прежде жене, а затем по наступлении брака оно становится причиной развода лишь тогда, когда является результатом порочности мужа). В актах есть случаи разводов, мотивированных просто одной бедностью; но под этим, конечно, скрывается несогласие - естественный результат мелких счетов, возникающих от гнетущей нужды. Точно так же развод по несогласию супружеской жизни мотивируется иногда преступными действиями одного супруга против другого; например, жена подводит воров к имуществу мужа; устав Ярослава говорит: "если жена ведет мужа покрасти клеть или товар..." Это лишь отчасти напоминает учение византийских законов о таких преступлениях одного супруга против другого, как, например, покушение на жизнь, которые могут повести к лишению прав, а потому и к расторжению брака; те преступления, о которых говорит русское право, потому ведут к расторжению, что указывают на несогласие семейной жизни. В чистом виде эта причина, не осложненная ни бедностью, ни преступлением, является в сказаниях Котошихина, Мейерберга и в некоторых актах.
Котошихин рассказывает: "И будет которая жена бывает противна, побои его (мужа) и мучения не терпит, жалуется сродникам своим, что он с нею живет не в совете, а бьет ее и мучит всячески, - и те сродичи на того человека бьют челом патриарху, или большим властям", которые после обыска через домашних и соседей отдают виновного в монастырь на смирение на 1/2 года или год; если муж по возвращении в дом не исправится, то "их разведут и животы их им разделят пополам, и до семи лет им одному жениться на иной, а другой - за другого итти замуж неповелено" (XIII, 10). Однако эту причину развода нельзя смешивать с произволом не только одной стороны, но даже и обеих, как видно из приведенных примеров расторжения брака даже по причине прелюбодеяния*.
______________________
* В решении св. синода по делу Мусиных-Пушкиных 1805 г. говорится: "Что касается до раздоров, происходящих между супругами, то. по содержанию 9-го ст. Евангелия от Матфея 19 гл., не согласия их не могут служить основанием к расторжению брака" (О. Горчаков, прилож. N X).
______________________
Порядок совершения развода в Древней Руси есть или письменный договор между супругами, представленный светскому или духовному суду, или односторонний акт - отпускная со стороны мужа жене. В Московском государстве мало-помалу утвердилось правило, что развод дается епархиальной властью по жалобе одной стороны или по просьбе обеих. Однако и тогда весьма часто разводные письма утверждались местным духовным отцом - священником. Законодательство XVIII в., разрешив совершение брака священникам, в деле расторжения шло обратным путем к большей и большей строгости требований. Указом 1730 г. запрещено духовным отцам прикладывать руки к самовольным разводным письмам, под тяжким штрафом и наказанием и даже лишением священства (П. С. 3., N 5655). Но в 1767 г. (П. С. 3., N 12935) синод опять заметил, что "распускные письма, в противность Закона Божия и правил св. отец, священно- и церковнослужители пишут, а другие, безрассудно утверждая оные быть правильными, таковые браки (разведенных) венчают". Поэтому синод приказывает объявить священно- и церковнослужителям, "дабы они никому ни под каким видом разводных писем не писали, и по оным... мужей от живых жен и жен от живых мужей не венчали; а ежели кто за сим обязательством в таковых преступлениях окажется, оные судимы и извержены будут от своих санов неотменно, и о том их всех обязать крепчайшими подписками". Затем право давать развод было предоставлено епархиям и лишь в особых случаях синоду (для поступления в монашество и по болезни). Но с 1805 г. утвердился обратный порядок: бракоразводные дела по общему правилу принадлежат синоду, по исключению - епархиальным архиереям (по лишению прав, по безвестному отсутствию).
Независимо от этого до начала прошлого века продолжали еще писать условия между супругами о раздельном сожительстве; такие условия хотя и не принимались за расторжение брака, но были условиями о разлучении от стола и ложа (separatio quodad mensam et to-rum). В этом смысле гражданские суды считали себя вправе принимать их к явке и укреплению. Так поступила гражданская С.-Петербургская палата, приняв к совершению в 1819 г. запись между отставным поручиком Шелковниковым и его женой о раздельном жительстве с обязательством мужа выдавать средства на содержание жены; запись утверждена и сенатом. Но св. синод нашел такую запись противной каноническому праву: с ним согласились министерство духовных дел, комиссия составления законов и, наконец, государственный совет в департамент законов и в общем собрании. При этом законом утверждено правило, что "никакие в гражданском управлении места и лица не должны утверждать между супругами обязательств и других актов в коих будет заключаться условие жить им в разлучении". Государственный совет распространил это правило иа все христианские издания, не исключая и тех, "в коих брачный союз принимается за гражданский акт". С тех пор в действующем праве не существовало развода {separatio), который служил субсидиарным средством при невозможности расторгнуть брачный союз.