Стоит отметить , что такие способы , как неустойка, залог, поручительство и задаток, являются традиционными. Что касается двух других - банковская гарантия и удержания, то здесь дело обстоит иначе. Удержание имущества должника совершенно новый для отечественного законодательства способ обеспечения исполнения обязательств.
Существенным является и то, что действующий ГК содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например товарная неустойка. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: акредитив, инкассо, безакцептное списание , предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.
Расширен круг случаев , когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица. Именно так складываются отношения при банковской гарантии.
В юридической литературе предложена следующая классификация способов обеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение.
Первая группа обособляется по признаку наступления невыгодных последствий для неисправной стороны (неустойка и задаток)
Для второй группы характерно выделение из иммущества должника обособленной части, на которую в в случае неисполнения обязательства сможет обратить взыскание , причем в приоритетном порядке по отношению к другим кредиторам.
Третья группа отличается привлечением других лиц к обеспечению обязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником или вместо должника (поручительство и банковская гарантия).
Четвертым классифицирующим признаком являются так называемые меры оперативного воздействия (удержание)
2. НЕУСТОЙКА В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей перед кредитором должник несет ответственность,установленную законодательством или договором. Нарушение обязательств влечет, прежде всего , его обязанность возместить кредитору причиненные этим нарушением убытки (п. 1 ст. 393 ГК).
Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки, установленной законодательством или договором.
Согласно ст.330 ГК неустойкой признается : определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В зависимости от оснований установления различают законную и договорную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны. К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Применение законной неустойки не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежит применению в случаях, когда условие о неустойки не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом. Стороны не могут своим соглашением уменьшить размер законной неустойки, но при отсутствии прямого запрета в законе могут увеличить размер законной неустойки (ст.332 ГК).Однако , если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 ГК ) , но не может полностью освободить должника от ее уплаты.
Неустойка - весьма распространенный способ обеспечения исполнения обязательств, но вместе стем это и мера гражданско - правовой ответственности . Основания возникновения обязанности по уплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника гражданско-правовой ответственности. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки , если должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Если законом или договором не предусмотренно иное , лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы (ст.401 ГК).
В значении синонима термина "неустойка" законом употреблены слова "штраф" и "пеня". Штраф и пеня - это денежные суммы, взыскиваемые в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Различие состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф - однократно взыскиваемая неустойка , определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Пеня - неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за каждый день просрочки с исполнением обязательства.
В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки (ст.394 ГК):
Зачетная неустойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части , не покрытой неустойкой, т.е. с зачетом неустойки.
При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того , уплаты неустойки.
Исключительная неустойка, в отличии от штрафной, устраняет право на взыскание убытков.
Альтернативная неустойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.
При взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
По отдельным видам обязательств и по обязательствам , связанным с определенными родами деятельности , законом может быть ограниченно право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность) . В настоящее время ограниченную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств несут, в частности , органы связи и транспорта. В случае ограниченной ответственности убытки , подлежащие возмещению в части , не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных, таким ограничением (п." Ст.394 ГК).
ЗАЛОГ.
Залог - способ обеспечения обязательства , при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом.
На протяжении многих лет велась полемика относительно того , является ли право залога вещным или обязательным правом. Действующий ГК выделил залог в отдельный правовой институт и признал за ним значение обеспечительного обязательства (гл.23 "Обеспечение исполнения обязательств")
Предусмотрены два способа возникновения залогового правоотношения - в силу договора и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, т.е. если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Так , согласно п.5 ст. 488 ГК, если иное непредусмотрено договором купли - продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит , признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п.1 ст.587 ГК). Плательщик ренты вправе отчуждать , сдавать в залог или инным способом обременять недвижимое имущество , переданное ему в обеспечение пожизненного содержания , только с предварительного согласия получателя ренты (ч.1 ст.604 ГК). Правила ГК о залоге в силу договора соответственно применяются к залогу ,возникающему на основании закона , если законом не установленно иное.
Cуществуют два основных вида залога : 1) залог с передачей имущества залогодержателю (заклад); 2) залог с оставлением имущества у залогодателя. Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон.
Закладом признается договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение (ст.49 п.1). При закладе задоженное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретается таким образом , должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).
При закладе возможности залогодателя , связанные с распоряжением заложенной вещью, ограниченны, поскольку вещь передается во владение залогодержателя либо находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе(твердый заклад).
Предметом залога может быть любое имущество , за исключением вещей, изъятых из оборота (ст.336 ГК). В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включаются по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.), т.е. любое материальное благо , на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так , в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане , имеющие , земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.п. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с Положением об использовании залога таможенными органами РФ, утвержденным приказом ГТК от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.