Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Фірмою "Люстдорф" не доведено факту передачі їй від ТОВ "Волна Юг" майнових авторських прав на використання рекламних відеороликів про ТМ "Буренка" з назвами "Одуванчик", "Кузнечик", "Романтика", у тому числі комп'ютерної графіки, монтажу та кольорокорекції, використаних у цих творах.
Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність у діях відповідача за первісним позовом ознак недобросовісної та порівняльної реклами.
Суд апеляційної інстанції, аналізуючи зміст приписів статей 10, 11 та 26 Закону України "Про рекламу" (далі - Закон), дійшов помилкового висновку про необхідність припинення провадження зі справи на підставі пункту 1 частини першої статті 80 ГПК у частині вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а рекламу недобросовісною.
Визначення термінів порівняльної та недобросовісної реклами міститься у статті 1 Закону.
Відповідно до статті 10 Закону:
"1. Недобросовісна реклама забороняється.
2. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа.
3. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають органи державної влади, визначені у статті 26 цього Закону".
Згідно з положеннями статті 11 Закону:
"1.Відносини, які виникають у зв'язку з порівняльною рекламою, регулюються законодавством України про захист від недобросовісної конкуренції.
2.Відповідальність за неправомірне порівняння в рекламі несе рекламодавець.
3. Рішення щодо визнання порівняння в рекламі неправомірним приймають органи державної влади, визначені у статті 26 цього Закону".
Відповідно до статті 7 Закону України "Про захист від
недобросовісної конкуренції":
"Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця).
Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів".
Отже, у названих законах України не передбачено такого судового способу захисту прав та інтересів, як визнання реклами недобросовісною та визнання порівняння в рекламі неправомірним. Такі способи захисту можуть бути надані лише органами державної влади, визначеними у статті 26 Закону. Тому позивач за первісним позовом звернувся до суду за способом судового захисту, що не передбачений законом. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законами України. Верховним Судом України у його постанові від 13.07.2004 № 04/338 зі справи № 10/732 викладено його правову позицію, відповідно до якої суд, дійшовши висновку, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити у позові, а не припиняти провадження у справі за її непідвідомчістю суду. Тому є помилковим висновок постанови суду апеляційної інстанції про необхідність припинення провадження зі справи у частині вимог первісного позову про визнання порівняння в рекламі неправомірним, а реклами недобросовісною.
У рішеннях судових інстанції не досліджувалося питання про визнання, зазначеними у частині 1 статті 26 Закону органами відповідно до їх компетенції, реклами відповідача за первісним позовом недобросовісною та визнання порівняння в цій рекламі неправомірним. Відповідні факти мають значення для висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення вимоги первісного позову про заборону реклами, що відповідає визначеному у законі способу судового захисту.
Отже, судами першої та апеляційної інстанцій порушено приписи частини першої статті 47 ГПК щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.
Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Тому рішення судових інстанцій у справі підлягають скасуванню, а ця справа - передачі до суду першої інстанції на новий розгляд. У новому розгляді справи господарському суду необхідно визначити на підставі поданих сторонами доказів наявність чи відсутність підстав для задоволення первісного та зустрічного позовів.
Керуючись статтями 111-7 - 111-12 ГПК, Вищий господарський суд України постановив:
1. Касаційну скаргу фірми "Люстдорф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю зі справи № 11/29-04-495 задовольнити.
2. Рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2004 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2004 з цієї справи скасувати.
3. Справу № 11/29-04-495 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області [18].
З цієї справи можна побачити, що навіть довівши справу до Верховного Суду України, суб’єкт рекламної діяльності повинен починати все практично спочатку.
Отже, можна сказати, що українське законодавство з цього питання є ще не дуже досконалим. Це характерно для більшості пострадянських країн, проте, якщо Україна бажає приєднатися до ЄС та СОТ, правове регулювання господарювання суб’єктів рекламної діяльності потрібно вдосконалювати.
Однією з ознак цивілізованості країни – є рівень розвитку духовності, моральності її громадян. Вирішення проблем суспільства в економічній сфері неможливе без використання духовного потенціалу народу. Невід’ємною складовою кожного суспільства є наявність стереотипів, стандартів, шаблонів стосовно норм і правил, що формують певні принципи суспільно прийнятної моралі та поведінки.
На сьогодні дуже актуальним є питання регулювання захисту суспільної моралі при створенні рекламної продукції. Багато з рекламодавців, намагаючись привернути увагу до свого продукту, використовують не зовсім етичні прийоми. Наведемо декілька прикладів.
Так, на початку 2007 року Національна рада з питань телебачення й радіомовлення заборонила транслювати у своєму ефірі ролики «10 тачок за 10 пачок» компанії MacCoffe і «Ні... собі. Усе — людям» компанії «Євромережа». Вказане рішення було прийняте після того, як прокуратура м. Києва провела перевірку діяльності телеканалів, і зазначені відеоролики були розцінені як такі, що наносять шкоду суспільної моралі.
У рекламі «10 тачок за 10 пачок» зображуються різні способи, якими люди заробляють на машину. Одним з аморальних визнаний епізод, у якому обігруються інтимні відносини між начальником і його підлеглою. У рекламному ролику компанії «Євромережа» актори, показуючи свою захоплену реакцію на вартість товарів компанії «Євромережа», жестикулюють і, як можна здогадатися, виражаються нецензурними словами.
У зверненні прокуратури м. Києва, підписаному заступником прокурора м. Києва Володимиром Гоголем, зазначено, що ці ролики завдають шкоди суспільної моралі й, відповідно, повинні бути заборонені. У відповідності зі статтею 14 Закону України «Про захист суспільної моралі» реклама продукції, товарів і послуг, що містить у собі тексти або зображення сексуального характеру, дозволяється тільки в спеціалізованих засобах масової інформації. Використання в рекламі текстової, візуальної або звукової інформації, здатної заподіяти шкоду моральному здоров'ю населення, у засобах масової інформації забороняється [25].
Отже, як бачимо, у зверненні прокуратури згадується Закон України „Про захист суспільної моралі” [11]. Згідно з ст.2 вказаного Закону, виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються. Критерії віднесення продукції до такої, що має порнографічний характер, встановлюються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері культури та мистецтв.
Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції еротичного характеру та продукції, що містить елементи насильства та жорстокості, дозволяються виключно за умови дотримання обмежень, встановлених законодавством.
Забороняються виробництво та розповсюдження продукції, яка:
- пропагує війну, національну та релігійну ворожнечу, зміну шляхом насильства конституційного ладу або територіальної цілісності України;
- пропагує фашизм та неофашизм;
- принижує або ображає націю чи особистість за національною ознакою;
- пропагує бузувірство, блюзнірство, неповагу до національних і релігійних святинь;
- принижує особистість, є проявом знущання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей;
- пропагує невігластво, неповагу до батьків;
- пропагує наркоманію, токсикоманію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички.
Вказане, звісно, стосується й рекламної продукції. Ч.3 ст.7 Закону України „Про рекламу” зауважує: „Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності” [14].
Ч.1 ст.8 Закону України „Про рекламу” містить, зокрема, положення про те, що рекламі забороняється: