Доказів щодо здійснення виробництва крою складних коробок до цукерок «Д» з оригінал-макета, наданого саме ЗАТ «Х», позивачем не було надано ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду.
Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що позивачем було порушено норми Закону України «Про рекламу», а оспорюване рішення відповідача є обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства.
Твердження позивача в скарзі про те, що його взаємини із ЗАТ «Х» базуються на договірних умовах, зокрема, Договорі № ** від 29 грудня 1999 р., відповідно до умов якого фабрика замовляє, а позивач виготовляє та поставляє для фабрики крій складних коробок до цукерок «Д» із використанням отриманого від фабрики оригінал-макета, апеляційний господарський суд вважає безпідставними, оскільки зазначений факт спростовується листом фабрики від 5 лютого 2002 р. за № **/*, в якому наголошується, що коробка для цукерок «Д» розроблена та виготовлена саме позивачем.
З огляду на зазначене, твердження позивача про те, що він не зобов’язаний здійснювати контроль за дотриманням рекламного законодавства його контрагентами, апеляційний господарський суд вважає безпідставними, позаяк матеріалами справи доведено, що саме позивач є розробником та виробником упаковки (коробки для цукерок), яка є рекламоносієм, у зв’язку з чим саме позивач повинен дотримуватися норм чинного законодавства про рекламу.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про рекламу» рекламою є інформація про особу чи товар, поширена у будь-якій формі та у будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Таким чином, твердження позивача про те, що зображення фізичної особи на упаковці не містить спеціальної рекламної інформації про особу або товар, а отже, не є рекламним засобом, а лише виконує функцію естетичного оформлення упаковки, апеляційний суд також вважає помилковими, оскільки на упаковці, крім обов’язкової в силу Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини» інформації, міститься також інформація спеціального характеру (зображення жіночого обличчя, пальців жіночої руки з віялом), що відповідно до вимог Закону України «Про рекламу» визнається апеляційним судом рекламою.
З огляду на те, що висновки місцевого суду правильні та відповідають вимогами чинного законодавства, інші твердження позивача у скарзі апеляційний суд вважає декларативними та такими, що не підлягають задоволенню.
За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що суд першої інстанції повно з’ясував обставини, які мають значення для справи, дав їм належну оцінку та виніс рішення з дотриманням норм матеріального права, що дає підстави для залишення його без змін.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, апеляційний господарський суд постановив рішення господарського суду м. Києва від 25 квітня 2003 р. у справі № 12/215 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення [19].
Як бачимо, саме в цій справі йшлося про розмежування понять „рекламодавець”, „розповсюджувач реклами” та „виробник реклами”. Якби Закрите акціонерне товариство „У” обмежилося використанням отриманого від фабрики ЗАТ „Х” оригінал-макета, воно б не мало нести відповідальності. Проте воно зробило власний макет і тим самим стало виробником реклами. А згідно з чинним законодавством саме виробник та розповсюджувач реклами повинен дотримуватися чинного законодавства про рекламу.
Отже, в Законі України “Про рекламу” проведене розмежування трьох професійних учасників рекламної діяльності – рекламодавця, виробника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежування суб’єктів рекламної діяльності має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за порушення законодавства про рекламу.
Відповідно до Закону „Про рекламу” рекламодавець – це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.
Рекламодавцем може бути юридична або фізична особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення і розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламному агентстві й оплачує її. Звичайно, в розвинутій рекламній практиці як рекламодавець виступає рекламна служба виробника або продавця товару чи послуги.
Не є тотожними поняття "рекламодавець" та "спонсор". Згідно з Законом "Про рекламу", спонсор – особа, яка матеріально підтримує будь-яку діяльність без одержання від неї прибутку з метою популяризації винятково свого імені (назви), торгової марки. Спонсорство – це участь фізичної чи юридичної особи у прямому або опосередкованому фінансуванні програм з метою реклами свого імені, фірмового найменування чи своєї торгової марки. У створенні теле-, радіопередач, підготовці матеріалів для інших засобів масової інформації, організації театрально-концертних, спортивних та інших заходів можуть брати участь спонсори. У таких матеріалах та під час проведення таких заходів не дозволяється робити посилання рекламного характеру щодо властивостей продукції спонсорів. Таким чином, забороненою є та поширена практика, яку ми бачимо сьогодні.
За визначенням, даним у Законі „Про рекламу”, виробник реклами – це особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.
Виробник реклами – це фізична або юридична особа, що надає рекламній інформації готову для розповсюдження форму.
Відповідно до Закону розповсюджувач реклами – це особа, яка здійснює розповсюдження реклами будь-якими рекламними засобами.
Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, що розміщують і (або) розповсюджують рекламну інформацію шляхом надання і (або) використання майна, включаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв’язку, ефірного часу та іншими засобами.
Важливу роль в рекламній діяльності відіграють споживачі реклами, які визначені як будь-які особи або група осіб, на яких спрямована реклама. Слід зазначити, що споживачі реклами виступають як учасники рекламних відносин, але не являються її суб’єктами. Відповідно до законодавства Російської Федерації споживачі реклами являються відокремленими суб’єктами рекламної діяльності.
Отже, споживачі реклами – це юридичні або фізичні особи до яких доводиться або може бути доведена реклама, внаслідок чого можливий відповідний вплив реклами на них. Тобто ті особи, на яких спрямоване рекламне послання для спонукання здійснення ними певних дій, як правило, придбання створюваного рекламодавцем товару, що реалізується, або послуги, що надається. Пасивне поводження споживачів реклами може перетворитися в активне при порушенні їхніх прав розповсюдженням неналежної реклами.
На нашу думку, варто закріпити в законодавстві поняття “споживача реклами” – як відокремлений суб’єкт рекламної діяльності від інших суб’єктів.
Обов’язковими умовами здійснення рекламної діяльності є державна реєстрація її суб’єктів та ліцензування деяких з суб’єктів цієї діяльності.
Державна реєстрація є невід'ємною ознакою особи, що займається підприємницькою діяльністю, зокрема, у рекламній сфері. Дуже слушно зазначає О.М. Вінник, що функцією державної реєстрації є не тільки виявлення державою платників податків та інших обов'язкових платежів, здійснення державного контролю за виконанням умов ведення підприємницької діяльності і боротьби з незаконним підприємництвом, а й створення так званої прозорості ринку, тобто можливості не лише для держави, а й для інших учасників ринкових відносин дізнатися про своїх майбутніх партнерів і контрагентів [26, с.112]. Для того щоб державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності виконувала всі згадані функції, включаючи і останню, необхідно забезпечити повноту, публічність, загальновідомість і доступність відомостей такої реєстрації
Порівняно нещодавно вступив в дію новий порядок державної реєстрації. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені законодавством, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру [9].
Метою державної реєстрації є: забезпечення державного обліку всіх суб'єктів господарювання; збір та підтвердження достовірних даних про їх правове, майнове та організаційне становище; здійснення первинного контролю за легітимністю виникнення, зміни та припинення правового статусу суб'єкта господарювання; запобігання неправомірному використанню суб'єктом - юридичною особою у своїй назві найменувань державних органів та органів місцевого самоврядування та похідних від них найменувань, найменувань вже зареєстрованих суб'єктів; чітка ідентифікація (індивідуалізація) суб'єкта у господарському обороті; отримання суб'єктом господарської компетенції. Принципами державної реєстрації є: принцип публічності (прозорості), принцип загальновідомості, принцип достовірності, принцип оплатності, заявний (явочний) принцип [36, с.98].
Відповідно до ст. 5 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців" державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або місцем проживання фізичної особи.
Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК України). Відповідно до частини 6 статті 29 ЦК України фізична особа може мати кілька місць проживання - у такому разі їй необхідно визначитися, яке саме місце проживання буде використане нею для вибору органу державної реєстрації. Місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом, і вказується в її установчих документах (ст. 93 ЦК України). ГК України називає три ланки органів державної реєстрації суб'єктів господарювання (перелік реєструючих органів обумовлений адміністративно-територіальним устроєм України):