Некоторые сторонники концепции фактического рецидива указывают на другие дополнительные признаки, уравнивающие лиц, систематически совершавших преступления, с рецидивистами. Они подчеркивают, что «центр тяжести при определении рецидива следует перенести на образ жизни преступника, на его привычки, взгляды и навыки. Если он ведет паразитический образ жизни, потерял общественные связи, нигде не работает, если он входит в преступную группу, то такой преступник, однократно или неоднократно судимый,—особо опасный рецидивист»1. Наличие указанных обстоятельств, конечно, повышает опасность личности виновного. Однако они не могут считаться бесспорными доказательствами того, что общие меры уголовной ответственности окажутся недостаточными в отношении лиц, впервые судимых за систематическое совершение преступлений. Нельзя достоверно знать, как поведет себя преступник после осуждения, будет ли он вновь совершать преступления или нет.
Концепция фактического рецидива недооценивает значение прошлой судимости при определении опасности рецидивистов и мер борьбы с ними. Судебная статистика свидетельствует, что большинство впервые судимых, в том числе и за систематическое совершение преступлений, порывает с преступным прошлым. Вновь же совершает преступления лишь меньшая часть осужденных. И только к ним будет обоснованным применение дополнительных уголовно-правовых мер, предназначенных для борьбы с рецидивной преступностью.
Некоторые авторы считают рецидивистами и тех лиц, которые довершили повторные преступления после применения к ним мер общественного воздействия за ранее совершенные преступления. С этим нельзя согласиться. Меры общественного воздействия, хотя и причиняют виновным определенные нравственные страдания, однако по своему содержанию значительно отличаются от уголовной ответственности — наиболее острой формы принуждения. Поэтому лица, повторно совершившие преступления после применения к ним мер общественного воздействия, качественно менее опасны, нежели рецидивисты, совершившие такие же преступления после применения к ним уголовной ответственности. Было бы неправильно распространять на не судимых ранее лиц те дополнительные уголовно-правовые меры, которые рассчитаны на рецидивистов.
Большое практическое значение имеет вопрос о степени реализации уголовной ответственности за предыдущее преступление, достаточной для признания вновь совершенного преступления рецидивом. В большинстве случаев осужденные совершают повторные преступления после отбытия наказания. Часть повторных преступлений осужденные совершают во время отбывания наказания. Иногда повторные преступления совершаются после осуждения, но до отбывания наказания (исполнение наказания было отсрочено или осужденный уклонился от отбывания наказания и т. д.). Можно ли признавать рецидивом преступление, совершенное лицом после осуждения, но до отбытия наказания? Если да, то одним из признаков, выделяющих рецидив из повторения преступлений, будет наличие у лица судимости перед совершением повторного преступления (этот признак факультативно охватывает и отбытие всего либо части наказания). Если нет, то обязательными признаками рецидива будут не только судимость за предыдущее преступление, но и отбытие всего либо части наказания. В теории уголовного права по данному вопросу нет единства. Законодательное решение его также претерпело определенную эволюцию.
Уголовное законодательство первых лет Советской власти одним из определяющих признаков рецидива считало отбытие виновным всего наказания перед совершением повторного преступления. Так на практике трактовался п. «е» ст. 25 УК РСФСР 1922 г., указывающий на совершение преступления рецидивистом как на обстоятельство, отягчающее ответственность. Такое же понимание рецидива содержал Декрет ВЦИК от 2 ноября 1922 г. «Об амнистии к пятой годовщине Октябрьской революции»1.
После того, как в 1929 г. норма о рецидиве в Основных началах была заменена нормой о повторном совершении преступления2, в актах амнистии наметилось более широкое понимание рецидива и рецидивиста.
В Указе Президиума Верховного Совета СССР от 7 июля 1945 г. «Об амнистии в связи с победой над гитлеровской Германией» содержалось следующее положение: «Не применять амнистии к лицам, неоднократно осужденным за растраты, кражи, грабежи и хулиганство» (ст. 6)3. В Указе Президиума Верховного Совета СССР от 1 ноября 1957 г. «Об амнистии в ознаменование 40-й годовщины Великой Октябрьской социалистической революции» значилось: «Не применять амнистии... к ворам, судимым два или более раза, и к другим лицам, ранее судимым более двух раз» (п. «б» ст. 7)1. Рецидивистами законодатель считал неоднократно судимых лиц. Отбытие наказания по первому приговору не оговаривалось как обязательный признак рецидива.
Такое понимание рецидива преступления было воспринято общесоюзным и республиканским законодательством при определении особо опасного рецидивиста. Уголовные кодексы союзных республик исходили из того, что для признания лица особо опасным рецидивистом не требуется отбытия ранее назначенного ему наказания. Закон СССР от 11 июля 1969 г., определяя понятие особо опасного рецидивиста (ст. 23' Основ), еще раз подтверждает, что для наличия рецидива достаточно самого факта осуждения виновного перед совершением им нового преступления2.
Чтобы определить, какая позиция более обоснована в теоретическом и практическом отношениях, необходимо выявить сущность рецидива преступления, то главное, что свидетельствует о повышенной опасности личности рецидивиста и обосновывает необходимость применения к нему дополнительных уголовно-правовых мер. «Сущность — совокупность наиболее глубоких, устойчивых свойств и отношений предмета, определяющих его происхождение, характер и направление развития»3. Сущность рецидива имеет психологическое содержание, так как она характеризует повышенную опасность личности рецидивиста.
До принятия уголовных кодексов союзных республик 1960— 1961 гг. в теории преобладало мнение о том, что для признания •повторного преступления рецидивом необходимо, чтобы перед его совершением виновный отбыл наказание за предыдущее преступление4. Это мнение можно назвать традиционным в том смысле, что оно было воспринято от дореволюционного законодательства и дореволюционной теории уголовного права5. Сторонники такого
понимания рецидива преступления усматривали основание для дополнительных уголовно-правовых мер в отношении рецидивистов в том, что в прошлом они отбыли наказание, но оно оказалось недостаточным для предупреждения новых преступлений6.
После принятия уголовных кодексов союзных республик 1960—1961 гг., которые при определении особо опасного рецидивиста признали признаком рецидива не отбытие наказания, а судимость за предыдущее преступление, сторонники традиционного понимания рецидива заняли компромиссную позицию. Они стали. определять рецидив как повторное преступление, совершенное лицом, отбывшим или отбывающим наказание1. Обращает на себя внимание внутренняя противоречивость такого определения. Если исходить из того, что показателем повышенной опасности рецидивистов и основанием применения к ним дополнительных уголовно-правовых мер является безрезультатность примененного к ним в прошлом наказания (а именно на этом основано указанное выше компромиссное определение рецидива), то обязательным признаком рецидива станет полное отбытие наказания перед совершением повторного преступления. Нелогично будет признавать рецидивистами лиц, совершивших преступление во время (особенно в начале) отбытия наказания2.
Анализ психологической сущности рецидива преступления убеждает в том, что позиция действующего законодательства, признающего достаточным для наличия рецидива самого факта осуждения виновного за предыдущее преступление, является обоснованной. Выдвигаемое некоторыми авторами дополнительное требование, чтобы осужденный начал отбывать наказание, неприемлемо в практическом отношении. Исполнение приговора может быть отсрочено либо осужденный уклонится от отбывания наказания. С позиции критикуемых авторов, лиц, совершивших новые преступления до начала отбытия наказания, нельзя признать рецидивистами. Однако начало отбывания наказания немногое может прибавить к психологической характеристике личности осужденного, вновь совершающего преступление. Тем более, что отчетливо ощутимой им границы между осуждением и началом убывания наказания может и не быть. Это характерно для осуждения к лишению свободы лиц, содержащихся под стражей.
Таким образом, наличие у лица судимости перед совершением повторного преступления также является признаком рецидива.