Таким образом, на основании терминов законодательства можно говорить о применении в отношении данного преступления целого ряда статей действующего УК, например:
- Статья 272. Неправомерный доступ к компьютерной информации;
- Статья 187. Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов;
- Статья 274. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;
- Статья 69. Назначение наказания по совокупности преступлений.
Стоит отметить, что при необходимости можно добавить термин «база данных»[48] и соответствующую квалификацию правонарушений связанных с неправомерным доступом и к ней. Это вполне возможно, так как в зависимости от конкретной технологии, применяемой в различных банковских сетях, пластиковые карты могут представлять собой и возобновляемый (при каждой транзакции) массив данных о счете, и комбинацию микропроцессора с электронным хранилищем данных, и хранилище электронных данных о зарегистрированном клиенте.
Подобные размышления возможны и на этапе расследования подобных преступлений. Отсутствие четкой законодательной терминологии вызывает не только серьезные затруднения в документировании преступной деятельности, но и в выявлении преступников, требует специального толкования экспертов, привлечения специалистов в области вычислительной техники, новейших средств электросвязи и защиты конфиденциальной информации.
К примеру, в настоящее время в МВД России функционируют департаменты и отделы по борьбе с преступлениями в банковской и финансовой системах; по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий; по борьбе с преступлениями в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации; однако, до сих пор идут научные дискуссии и практические терзания по вопросу «что такое высокие технологии».
В законодательстве, регулирующем сферу информационных технологий выделены 11 информационных процессов, защищаемых от преступных посягательств:
- создание и обработка информации;
- сбор и поиск информации (в т.ч. доступ к ней);
- накопление и хранение информации;
- защита информации;
- распространение и предоставление информации;
- непредставление информации;
- копирование информации;
- уничтожение информации;
- изменение (модификация) информации;
- хищение, изъятие и утрата информации;
- блокирование информации.
Тем не менее, многие противозаконные действия, совершаемые в указанных ситуациях (совершенные путем кражи, вымогательства, мошенничества или злоупотребления служебным положением) с трудом вписываются в них, так как многие (особенно технические) термины в законодательстве отсутствуют или имеют двусмысленное значение.
Если учесть, что в России «документированием называется процесс создания документов по установленным правилам»[49], а под документами понимается ряд «материальных объектов, используемых для закрепления и хранения на нем речевой, звуковой или изобразительной информации, в том числе в преобразованном виде»[50], то в России различается 10 видов документов[51], из них в оперативно-разыскной деятельности используется 4:
Аудиовизуальный документ – это документ, содержащий изобразительную и звуковую информацию, созданный видео- или кинематографическим способом.
Фотодокумент – это изобразительный документ, созданный фотографическим способом.
Фонодокумент – это документ, содержащий звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи.
Документ на машинном носителе – это документ, созданный с использованием носителей и способов записи, обеспечивающих обработку его информации электронно-вычислительной машиной.
Государственный стандарт определил термины, однако в юридической практике редко встретишь подобное толкование документа и безусловное признание их юридического значения. Тем более это касается «установленных правил». Так, давно назрел вопрос о так называемых правилах документирования в оперативно-розыскной деятельности, отменен устаревший приказ о порядке применения технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), однако новая инструкция с учетом современного технического развития до сих пор не разработана.
Повсеместное внедрение цифровых технологий фактически поставило крест на использовании аналоговых средств в области подготовки и функционирования средств массовой информации, звукозаписи, кино- и фотосъемки, видео- и звукозаписи. Прогресс неумолим, но достижения одних часто приводят к стремлению присвоить плоды чужого труда, пусть в виртуальном, но зато весьма прибыльном пространстве, тем более, что пробелы в законодательстве делают подобные деяния практически недоказуемыми и ставят перед криминалистами новые сложные задачи по оценке достоверности информационных ресурсов и соответствующих цифровых носителей этой информации.
Другой проблемой является явная тенденция заменить простые термины юридической казуистикой, например, персональные данные, как «информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу, в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения….»[52], при этом законодательно допускается лишь три законные реализации доступа к ним:
- согласие субъекта персональных данных на проведение «обработки персональных данных», то есть ОРМ;
- обработка персональных данных отнесена к сведениям, составляющим государственную тайну;
- обработка персональных данных необходима в связи с осуществлением правосудия.
Таким образом, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий (т.е. сбора и обработки персональных данных), соблюдая федеральные законы «О персональных данных» и «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», остались:
- наличие возбужденного уголовного дела;
- поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;
- постановления о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации;
- запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Излишняя регламентация термина, не отражая физического (материального) смысла понятий, сузила область применения законов «Об оперативно-розыскной деятельности», «О связи», отдельные ведомственные нормативные акты ОВД. Вместе с тем многие неясные, а порой спорные вопросы практического исполнения закона «Об оперативно-розыскной деятельности» требуют совсем другой коррекции. Новые технологии должны по-новому описываться, не вызывая кривотолков и разночтений.
Например, мероприятия по проведению прослушивания телефонных переговоров должны четко определять, что данное действие связано с фиксацией электрического сигнала связи низкочастотной телефонной линии. Любая другая технология контроля передачи звуковых сообщений (ADSL-коммутация, IP-телефония, частотное или временное уплотнение канала связи, канал сотовой связи) связана с декодированием канала и поэтому должна быть отнесена к мероприятию по контролю технических каналов связи.
Аудио-контроль при проведении ОРМ – это процесс фиксации звуковых колебаний упругой среды в зоне распространения интересующего разговора на материальный носитель. При непрописанности данных объективных ситуаций порой возникают непреодолимые препятствия для использования результатов, полученных с немалым трудом, в качестве доказательства вины.
Иллюстрацией необходимости пересмотра технических аспектов, упоминаемых в законодательстве, может служить недавний случай, произошедший в г. Уфе в 2006 году. Результатом доказательства найма «исполнителя» для совершения убийства служила магнитофонная запись разговора по сотовому телефону стандарта GSM, произведенная в салоне личного автомобиля оперативного работника с ведома «исполнителя». Защита опротестовала данное доказательство, мотивируя тем, что на прослушивание телефонных переговоров не было предписания следователя. Казус заключается не только в том, что канал связи GSM является абсолютно техническим по сути, но и в том, что к контролю канала телефонной связи оперативные работники умышленно не обращались для обеспечения конспиративности.
В плане предложений по совершенствованию законодательства в сфере борьбы с преступлениями в области высоких технологий можно рекомендовать введение терминов и разъяснений по присущим им особенностям не только в ведомственных инструкциях, но и на законодательном уровне. Это не только избавит от необходимости привлекать экспертов для определения таких понятий, как сотовый телефон (обращение имеет место), но и упростит работу как сотрудников оперативных подразделений, так и следственных и судебных органов.