Выделение договора продажи предприятия в качестве самостоятельной разновидности договора продажи недвижимости обусловлено особым характером предмета - предприятия как имущественного комплекса. В соответствии с п. 2 ст. 132 ГК в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Любому организованному предпринимательскому делу - бизнесу присущи:
- статический элемент - обособленный от иного имущества комплекс из материальных и нематериальных составляющих;
- динамический элемент - осуществление планируемых действий;
- цель - производство товаров или оказание услуг;
- продолжительное (постоянное участие) в имущественных отношениях;
- людские ресурсы.
Поэтому, с одной стороны, предприятие - это сумма вещей, прав и фактических отношений (возможности, добрая воля), которые через посредство субъекта прав (предпринимателя) связаны в организационное единство, с другой стороны, "понятие предприятия выходит за рамки понятия обособленного имущества, так как к предприятию относятся также и возможности (клиентура, репутация, секреты предприятия, рынок сбыта, целесообразная организация, реклама и т.п.)"[33].
В состав предприятия как предмета продажи в соответствии с законом не включаются права, полученные продавцом на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью (например, право на оказание транспортных, аудиторских услуг и т.д.) Такие права не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Например, согласно п. 1 ст. 86 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии[34]), покупатель приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии).
Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность (п. 3 ст. 559 ГК).
Статья 132 ГК говорит о возможности продажи предприятия как в целом, так и в части. Вместе с тем при буквальном толковании ст. 559 ГК должен следовать вывод, что возможна продажа предприятия только в целом, в виде единого имущественного комплекса.
При продаже имущества предприятия по частям невозможно частично передать фирму, клиентелу, доброе имя и т.п. При продаже предприятия в целом помимо возможности передачи в полном объеме нематериальных активов предприятия сохраняется производственное или торговое дело, рабочие места для занятых на предприятии людей. Поэтому продажа предприятия в целом предпочтительнее и с публично-правовой точки зрения.
В роли продавца предприятия по общему правилу могут выступать гражданин-предприниматель или юридическое лицо, которым предприятие принадлежит на праве собственности. При продаже имущественного комплекса, принадлежащего унитарному государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, продавцом может быть соответствующий уполномоченный орган по управлению государственным (муниципальным) , а не само унитарное предприятие как юридическое лицо.
Покупателями предприятия могут быть граждане-предприниматели, юридические лица, государство, муниципальные образования. Помимо общих требований к покупателям предприятия, закрепленных в гражданском законодательстве, в законодательстве о приватизации могут устанавливаться особые требования к ним[35].
Перед заключением данного договора стороны должны совершить:
-предварительные действия по удостоверению состава продаваемого предприятия,
- аудиторскую проверку его деятельности,
- оценку предприятия как бизнеса.
На основании их результатов до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами:
- акт инвентаризации,
- бухгалтерский баланс,
- заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, - перечень долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК), документ об оценке предприятия.
Удостоверение состава продаваемого предприятия есть не что иное, как его полная инвентаризация (п. 1 ст. 561 ГК). Инвентаризация выполняет следующие функции:
Во-первых, это проверка фактического наличия числящихся на балансе предприятия ценностей (материальных и нематериальных активов), их сохранности, описание основных признаков и определение текущего состояния.
Во-вторых, это один из способов оценки состава предприятия. Инвентаризация должна проводиться в соответствии с установленными правилами, а именно в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49.
Проведение инвентаризации - императивное требование закона. Инвентаризация должна быть полной, т.е. проводиться в отношении всего имущества, всех долгов и прав требования, включаемых в состав предприятия, даже тех, которые не подлежат передаче покупателю в силу закона или по договоренности сторон (ст. 561 ГК). Инвентаризация - это одно из оснований оценки предприятия, и она может служить основанием требований о цене, заявленных продавцом.
Акт инвентаризации дополняется заключением независимого аудитора о составе и финансовом состоянии предприятия. Цель внешней аудиторской проверки двояка:
- во-первых, проверка соответствия (достоверности) финансовой отчетности установленным критериям;
- во-вторых, проверка законности совершенных хозяйственных операций.
Аудиторская проверка подтверждает достоверность бухгалтерского баланса предприятия[36]. В основе заключения договора продажи предприятия должен лежать бухгалтерский баланс, принятый налоговыми органами.
Оценка предприятия (бизнеса) при его продаже всегда краеугольный камень данной сделки. Как экономическая операция оценка лежит вне правовой проблематики. Оценочная деятельность - это деятельность профессиональная, основанная на богатой достижениями теории оценки недвижимости. Оценка предприятия более сложна, чем оценка иных видов недвижимого имущества, так как в этом случае речь идет об оценке бизнеса, цена которого зависит от многих статических и динамических факторов[37].
Условие о цене является существенным условием договора продажи предприятия. Правила о цене недвижимости, изложенные в ст. 555 ГК, в полной мере относятся и к цене продаваемого предприятия.
Рассматриваемый договор должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, с обязательным приложением к нему акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе стоимости предприятия, а также перечня долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 1 ст. 560 ГК).
Договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Исполнение договора продажи предприятия можно свести к трем наиболее важным действиям сторон:
- уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия;
- передача предприятия продавцом покупателю;
- оплата покупателем стоимости предприятия.
Уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, осуществляется по договоренности между сторонами одной из них в порядке, предусмотренном ст. 562 ГК. Уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, должно быть совершено в письменной форме до передачи предприятия продавцом покупателю. При этом следует иметь в виду, что уведомлением кредитору фактически делается предложение о переводе долга с продавца предприятия на его покупателя. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 391 ГК и п. 1 ст. 389 ГК ответ кредитора будет считаться надлежащим образом оформленным, если ему будет придана письменная форма.
Кредитор, уведомленный надлежащим образом, имеет право в письменной форме сообщить продавцу о своем согласии на перевод долга. При этом следует иметь в виду, что кредитор, уведомленный надлежащим образом, может, не сообщая ничего продавцу, потребовать в течение трех месяцев со дня получения уведомления либо прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части (п. 2 ст. 562 ГК).
Если кредитор, уведомленный надлежащим образом, или ничего не сообщит продавцу, или не заявит одно из перечисленных требований, то он будет считаться кредитором, не давшим согласия на перевод долга с продавца на покупателя предприятия. Вследствие этого стороной по таким обязательствам остается продавец предприятия. Однако если обязательство будет исполнено покупателем предприятия, то кредитор в соответствии с п. 1 ст. 313 ГК будет обязан принять такое исполнение. Более того, обязанность покупателя исполнить кредиторам продавца обязательства, включенные в состав предприятия, может быть внесена в договор продажи предприятия. Кредитор же сохраняет право дать согласие на перевод долга. До тех пор пока кредитор не даст такого согласия либо обязательства не будут надлежащим образом исполнены, продавец и покупатель несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 4 ст. 562 ГК).