Продовження трудових правовідносин, тобто вихід працівника на роботу наступного дня після закінчення строкового трудового договору, допуск його до роботи є юридичним фактом, в силу якого строковий трудовий договір набуває характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Проте такі наслідки не наступають, якщо хоча б одна з сторін вимагає припинення трудових правовідносин. Вимога власника оформляється наказом про звільнення, записом у трудовій книжці і пропозицією одержати трудову книжку і розрахунок із заробітної плати. При відмові працівника вчинити зустрічні дії необхідно скласти акт, а при відсутності на роботі в останній день дії строкового трудового договору - у цей день направити працівнику повідомлення телеграмою чи заказним листом про необхідність одержати трудову книжку і розрахунок із заробітної плати.
Працівнику теж необхідно, якщо він не бажає по закінченні трудового договору продовжувати роботу, вимагати припинення трудових правовідносин в останній день роботи чи до цього і на випадок спору приготувати докази пред'явлення вимог про звільнення. Таким доказом може бути і відмова приступити до роботи наступного дня після закінчення строку трудового договору.[182]
Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
У частині другій статті, що коментується, сформульоване правило, що передбачає набуття строковим трудовим договором характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк, за умови переукладення строкового трудового договору один чи декілька разів. Оскільки це правило не поширюється на випадки, передбачені частиною другою ст. 23 КЗпП, то воно не має предмета трудового регулювання, оскільки частина друга ст. 23 КЗпП містить вичерпний перелік випадків, коли допускається укладення строкового трудового договору.
Переукладення строкового трудового договору у випадках, що підпадають під частину другу ст. 23 КЗпП, не надає строковому трудовому договору характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Але це загальне положення не можна поширити на трудові договори з тимчасовими працівниками. Передбачається, що при повторному прийнятті на роботу на те ж підприємство після звільнення тимчасового робітника чи службовця і перерви, що не перевищує одного тижня, трудовий договір вважається продовженим на невизначений строк, якщо загальна тривалість його роботи (до і після звільнення) перевищує граничний строк тимчасової роботи (відповідно два чи чотири місяці). Це правило має застосовуватись як таке, що має спеціальний характер.[183] Його чинність підтверджується ст. 7 КЗпП, яка передбачає можливість встановлення особливостей регулювання праці тимчасових працівників.
На думку Верховного Суду України, частина друга ст. 39¹ КЗпП підлягає застосуванню у відповідних випадках, що були розглянуті вище. Зазначається, зокрема, те, що ст. 39¹ КЗпП має застосуватись, коли контракти були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи чи умов її виконання, інтересів працівника, а також в інших випадках, передбачених законодавством (п. 43, 45 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Проте, укладення контрактів на строк з урахуванням частини третьої ст. 21 КЗпП підпадає під частину другу ст. 23 КЗпП, що виключає при переукладенні контракту декілька разів застосування частини другої ст. 39¹ КЗпП.[184]
***
2.4.2. Стаття 42 КЗпП України визначає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці[185]:
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При звільненні за п.1 ст.40 КЗпП діють переваги на залишення на роботі, встановлені ст.42 КЗпП. Коло працівників, серед яких визначаються особи, що мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, що не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, стосуються всіх працівників, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не лише тих, хто працює у структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи займав посаду працівник, який підлягає вивільненню (п.60 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право). Насамперед перевага на залишення на роботі надається особам, що мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Судова практика не допускає можливості проведення експертизи визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору вправі надавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у звільненого працівника більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи й інші відомості про освіту та присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи та раціоналізаторські пропозиції, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про сумісництво професій тощо. Верховний Суд України однією із суттєвих ознак високої продуктивності праці визнає дисциплінованість працівника. Тому вважає необхідним при застосуванні положень ст.42 КЗпП стосовно переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення (п.58 Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).[186]
За умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій ст.42 КЗпП.
При визначенні категорій працівників, що мають переважне право на залишення на роботі, слід визнати, що черговість їх перелічення, яка дається у частині другій статті, що коментується, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст.42 КЗпП, не може бути надано переваг на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної і в одному із останніх пунктів, лише з причини черговості переліку. Протилежний висновок виходив би за межі поняття тлумачення правових норм і означав би, що особа, яка тлумачить правову норму, взяла на себе функції правотворчого органу. У той же час, якщо працівник користується переважним правом залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст.42 КЗпП, то він, на нашу думку, має бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, який користується таким правом за двома чи одним пунктами, хоча тут також можливі винятки.[187]
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
При визначенні кола працівників, що мають переважне право на залишення на роботі за критерієм наявності двох чи більше утриманців, необхідно враховувати таке. Чоловік, у якого двоє дітей, повинен вважатися таким, що має двох утриманців, хоч би він і проживав разом з працездатною дружиною і на кожного з подружжя, таким чином, виходило лише по одному утриманцю (якщо їх поділити). Те ж саме стосується і жінок.
До категорії утриманців належать особи, для яких заробіток працівника, стосовно якого ставиться питання про наявність переважного права на залишення на роботі, являється основним джерелом існування. При цьому ст.42 КЗпП говорить про утриманців, не придаючи значення тим обставинам, чи мають утриманці право за законом на одержання утримання від працівника.
2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
Пункт 2 частини другої ст.42 КЗпП визнає переважне право на залишення на роботі за особами, у сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. Оскільки йдеться про сім'ю, перевага не повинна визнаватися за особами, проживаючими одиноко, без сім'ї. Наявність у сім'ї інших осіб із самостійним джерелом доходів, що не належать до категорії заробітку (наприклад, пенсіонерів), не позбавляє працівника переваги на залишення на роботі, так як у цьому разі у сім'ї все одно відсутні інші працівники з самостійним заробітком. Лише методом історичного тлумачення п.2 ст. 42 КЗпП можна визнати такими, що не мають переважного права на залишення на роботі при звільненні за пунктом 1 ст.40 КЗпП працівників, у сім'ї яких решта членів сім'ї являються підприємцями, що мають доходи від підприємницької діяльності. Дійсно, при встановленні цієї переваги на залишенні на роботі у 1971 році (при прийнятті чинного нині Кодексу законів про працю) такого соціального прошарку, як підприємці, у державі не було. Зараз вони з'явились. І надавати переваг на залишення на роботі працівникам, у сім'ї котрих немає інших працівників з самостійним заробітком, але є підприємці, що мають доходи, суперечило би сенсу п.2 ст.42 КЗпП.[188]