Ст. 202 КК України передбачає відповідальність за два види порушень заняття підприємницькою діяльністю:
1) заняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації;
2) заняття банківською діяльністю без спеціального дозволу (ліцензії).
На відміну від ст. 203 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності, ст. 202 КК України передбачає відповідальність за порушення правил заняття легальними видами підприємницької діяльності. Тобто за ст. 202 КК України кваліфікується не заборонена підприємницька діяльність, а заняття дозволеними законом видами підприємницької діяльності, але з порушенням порядку (правил) реєстрації чи одержання офіційного дозволу на таку діяльність.
Перелік видів підприємницької діяльності, на заняття якими необхідно отримати дозвіл (ліцензію), наведений у ст. 4 Закону України «Про підприємництво»[23]. До таких видів діяльності, зокрема, віднесено: ремонт спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї; виготовлення і реалізація медикаментів і хімічних речовин, виготовлення вина, пива, спирту, горілчаних, лікерних та коньячних напоїв; медична, юридична, ветеринарна практика; внутрішні та міжнародні перевезення пасажирів і вантажів; надання послуг, пов'язаних з охороною колективної чи приватної власності або громадян та ін.
Для кваліфікації діяння за ст. 202 КК України необхідно встановити, що громадянин займається без дозволу (ліцензії) тією чи іншою діяльністю, на заняття якою він повинен отримати відповідний дозвіл (ліцензію).
Це може бути здійснення без державної реєстрації, як суб'єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах (ч. 1 ст. 202 КК), або здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах, (ч. 2 ст. 202 КК).
Згідно з приміткою до ст. 202 КК доходом у великому розмірі визнається сума, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Суб’єктами відповідальності за ст. 202 КК України є всі осудніособи, які досягли шістнадцятирічного віку.
Карається порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю:
за ч. 1 ст. 202 КК - штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років;
за ч. 2 ст. 202 КК - штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
3.2. Заняття забороненими видами господарської діяльності
Згідно зі ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Окремі види забороненої підприємницької діяльності передбачені кримінальним законом як кримінально-карані діяння.
Стаття 203 КК України встановлює кримінальну відповідальність за підприємницьку діяльність, стосовно якої законом встановлена спеціальна заборона. Законом України від 7 лютого 1991 р. «Про підприємництво»[24] заборонених видів підприємництва не встановлено. Закон містить перелік лише тих видів підприємницької діяльності, якими можуть займатися лише державні підприємства: виготовлення і реалізація зброї, вибухових речовин, наркотичних засобів чи психотропних речовин. Ст. 4 Закону дає перелік видів діяльності, якими можуть займатися юридичні особи лише за спеціальним дозволом (ліцензією), який видається Кабінетом Міністрів України або уповноваженими ним органами. Окремими видами підприємницької діяльності можуть займатися лише юридичні особи, наприклад, діяльністю з випуску та обігу цінних паперів можуть займатися лише банки, акціонерні та інші товариства, для яких операції з цінними паперами становлять їх виключний вид діяльності.[25]
З цих законодавчих актів сам по собі випливає ґрунтовний висновок, що фізичні особи такими видами діяльності займатися не можуть, для фізичних осіб ці види діяльності є забороненими.
За ст. 203 КК України кваліфікуються дії особи, яка займається загальними забороненими видами підприємницької діяльності. Заняття спеціальними забороненими видами підприємницької діяльності:
1) контрабандою (ст. 201 КК України);
2) фальшуванням або збутом підроблених грошей чи цінних паперів (ст. 199 КК України);
3) незаконним проведенням абортів (ст. 134 КК України);
4) виготовленням міцних спиртних напоїв з метою збуту (ст. 204 КК України);
5) утриманням домів розпусти чи звідництвом (ст. 302 КК України);
6) виготовленням, збутом і розповсюдженням порнографічних предметів (ст. ЗОЇ КК України);
7) придбанням майна, здобутого злочином, або збут такого майна (ст. 198 КК України);
8) незаконним виготовленням, зберіганням, збутом або придбанням вогнепальної зброї (ст. 263 КК України);
9) виготовленням, придбанням, зберіганням або збутом отруйних і сильнодіючих речовин (ст. 321 КК України);
10) незаконним виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересилкою або збутом наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 307 КК України);
11) незаконним посівом снотворного маку чи конопель (ст. 310 КК України);
12) організацією або утриманням місць для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 317 КК України);
13) організацією або утриманням місць для вживання одурманюючих засобів (ст. 322 КК України) кваліфікуються за статтями Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність за ці спеціальні види незаконної діяльності.
Діяння може кваліфікуватися за ст. 203 КК України лише за умови, що певні дії, види роботи утворюють діяльність, є діяльністю,тобто постійним заняттям з розрахунком на отримання від цього заняття певного прибутку. Не може кваліфікуватися за ст. 203 КК України виготовлення хоча і заборонених законом окремих предметів в одному примірникові для власних потреб, оскільки у такому випадку немає ні підприємництва, ні діяльності. Але це правило не поширюється на заняття спеціальними видами підприємницької діяльності, відповідальність за які передбачена ст. 199, 134, 201, 302, 263, 307, 322 КК України. Вчинення хоча б одного діяння чи виготовлення хоча б одного предмета (підробка однієї купюри, вогнепальної зброї, порнографії тощо) кваліфікується за відповідними статтями КК України.
Частина 2 ст. 203 КК України передбачає відповідальність за кваліфіковані види незаконної підприємницької діяльності. Кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 203 КК України є отримання доходу у великих розмірах, який згідно з приміткою до ст. 203 КК з тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також вчинення цього злочину особою, раніше судимою за заняття забороненими видами підприємницької діяльності.
Заняття забороненими видами підприємницької діяльності кваліфікується за ознакою заподіяння цією діяльністю істотної шкоди інтересам держави, інших юридичних або фізичних осіб, розміри якої визначаються з урахуванням:
1) розмірів прибутків від такої діяльності;
2) тривалості заняттям цією діяльністю;
3) сум, несплачених державі, партнерам.
За ч. 2 ст. 203 КК України діяння кваліфікується і у випадку вчинення його особою, яка має незняту чи непогашену судимість за попереднє вчинення злочину, передбаченого ч. 1 або ч. 2 ст. 203 КК України.
Відповідальними за заняття забороненими видами підприємницької діяльності є всі особи, що досягли шістнадцятирічного віку.
Карається зайняття забороненими видами господарської діяльності:
за ч. 1 ст. 203 КК - штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;
за ч. 2 ст. 203 КК - обмеженням волі на строк до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3.3. Фіктивне підприємство
Фіктивним (недійсним) підприємництвом називається створення або придбання того чи іншого підприємства (суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи) без наміру використовувати його за його економічно-господарським призначенням (статутною діяльністю).
Фіктивне підприємництво є своєрідним видом шахрайства, оскільки головний спосіб його вчинення - обман. Винна особа створює недійсне підприємство або набуває (купує, обмінює, іншим чином стає власником) права власності на підприємство без наміру використовувати його відповідно до його призначення.
Діяння має склад злочину і кваліфікується за ст. 205 КК за наявності таких ознак:
а) винна особа офіційно створює або набуває у власність підприємство (або частину підприємства);
б) винна особа не має наміру використання цих суб'єктів підприємницької діяльності за їх статутним призначенням;
в) винна особа має намір отримати під створені чи придбані підприємства кредити і використати ці кредити на підрив діяльності конкурентів, монополізацію ринку товарів і послуг, інші цілі, не сумісні з статутним призначенням створених або придбаних підприємств;
г) заподіяння матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним або фізичним особам (діяння кваліфікується за ч. 1 ст. 205 КК, якщо заподіяна шкода менша тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або за ч. 2 ст. 205 КК, якщо воно було вчинене повторно, або якщо цим була заподіяна велика матеріальна шкода).