Мы уже утверждали, что именно Д. 1993 г. создала полноценное правовое основание для постановки вопроса о гарантии реализации права на НО. Анализ практики применения института НО в уголовном праве позволяет констатировать три принципиальных обстоятельства: во-первых, незнание потенциальными субъектами НО уголовного законодательства в этой части. 50% опрошенных считают, что это право используется редко, 40%- крайне редко, из числа тех, кто сам использовал право на НО, около 1/3 на момент защиты сомневались в законности своих действий.[67]; во-вторых, при известной всем распространенности ситуаций, в которых могло бы быть реализовано право на оборону, его весьма невысокая степень реализации, и, как следствие, невостребованность уголовного закона в этой части, объясняются опасениями потенциальными субъектами обороны наступления для них неблагоприятных уголовно-правовых последствий. На это обстоятельство ссылаются 48% опрошенных, причем 11% из них уже известен такой опыт. Исходя из практики 80-х каждое 4-е дело разрешалось неправильно; в-третьих, из двух противоборствующих сторон к уголовной ответственности в первую очередь повсеместно привлекается та сторона, которая выступала инициатором конфликта, совершив общественно опасное посягательство, а та, которая прибегла к акту обороны, часто вопрос об опасности ему угрожавший, остается без правовой оценки.
Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от ООП, если при этом не было допущено превышение пределов НО.
Право на НО имеют в равной мере все лица, независимо от их профессии или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасное преступление или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.[68]
Анализ дел о НО и превышении степени пределов , рассмотренных судами Владимирской области в 1991-1997 гг., проведенный Меркурьевым В.В. показал, что на предварительном следствии действия обороняющегося первоначально оценивались как умышленные тяжкие преступления в 93% случаев.[69]
В 2002 году в связи с принятием закона, можно было надеяться, что установление дифференцированного режима вновь (зависимость НО от ценности охраняемых благ) изменит выше названные тенденции. Однако этого не произошло. В 1999г. количество зарегистрированных преступлений по ч. 1 ст. 108 и ст. 114 УК РФ составляло соответственно 545 и 1296, в 2000г.- 630 и 1578, в 2001г.- 624 и 1300, в 2002г.- 612 и 1496 преступлений.[70] Возникла уникальная ситуация, когда число зарегистрированных преступлений по ст. 108 УК превышало число преступлений фактически совершенных, т.е. в 2001-2002гг. было зарегистрировано соответственно большое количество преступлений по своей юридической сути таковыми не являющимися. Вернемся к закону. Если до редакции ст. 37 выглядела так:
«1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии НО, т.е. при защите личности и прав обороняющегося других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия.
3. Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышение пределов НО, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства.
4. Право на НО имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти».
Каким же должны быть уголовный закон о НО и практика его применения? Государство, с одной стороны, гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 Д РФ), с другой- представляет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Д РФ), но оно «делегирует» второй стороне свою обязанность в виде права, не создав при этом для его реализации надежных правовых гарантий. Единственной предпосылкой правовой оценки действий обороняющегося выступает возбуждение уголовного дела по факту причинения вреда посягающему. Для действующего УК даже фактически правомерная оборона- это преступное поведение, в результате - лицу, реализовавшему право на оборону, приходится защищаться дважды: от посягательства и государственного обвинения.
Анализируемая статья по смыслу и содержанию сильно отличается от ст. 37 УК РФ предыдущей редакции. Уже в ч. 1 ст. 37 УК мы видим новое словосочетание после слова «если»: «это посягательство, которое было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия». В старой редакции данной правовой нормы после слова «если» следовали слова «при этом не было допущено превышения пределов НО».
Новыми элементами НО применительно к ч. 1 ст. 37 УК после слова «если» принято считать:
А). Факт посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица;
Б). Либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.
А. Шнитенков считает, что следует официально определить, какое насилие или угроза его применения являются опасными для жизни. « Под насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо угрозой применения такого насилия следует понимать насилие, которое может быть сопряжено с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью».[71]
Содержание насилия, опасного для жизни и здоровья, раскрывается в ч. 2 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2002г. « О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»[72]: это насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности, а также насилие, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент причинения создавало реальную опасность для его жизни и здоровья (выталкивание из движущегося транспорта). В теории уголовного права высказываются мнения о том, что следует считать телесным повреждением, опасным для жизни. Побегайло Э.Ф. считает, что это «такое телесное повреждение, которое само по себе угрожает жизни потерпевшего или при его обычном течении заканчивается смертью».[73] Предотвращение смертельного исхода при оказании мед. помощи, не должно приниматься во внимание при оценке опасности таких повреждений.
Таким образом, под насилием, опасным для жизни, следует понимать действия, направленные на умышленное причинение смерти, а также тяжкого вреда здоровью, или угрозой применения такого насилия (действия, реально создающие угрозу для жизни обороняющегося или другого лица, а также причинение им тяжкого вреда здоровью). Такое насилие (угрозу) сложно квалифицировать, а потому трудно определить и допустить пределов. Винокуров считает и я с ним солидарна, что «если угроза не конкретизирована, следует исходить из максимально возможного вреда, который может быть причинен посягательством».[74]
Таким образом, сам факт причинения непосредственной угрозы указанного насилия порождает право на НО. ч2 ст. 37 УК конкретизирует «процесс» НО применительно к личности, в то время как в 42 ст. 37 УК РФ предыдущей редакции понятие НО трактовалось более расширительно.
НО следует считать пресечение действий , которые в сложившейся ситуации могут завершиться совершением какого-либо из следующих преступлений:
- убийство (ст. 105-107 УК), причинение вреда здоровью (ст. 111-113 УК), побои (ст. 116 УК), принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия (ст. 120 УК), незаконное лишение свободы человека, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (п. «в» ч. 2 ст.127 УК), либо с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 127 УК);
- похищение человека (ст. 126 УК), изнасилование (ст. 131 УК), насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК);
- воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий про проведению референдума, соединенные с применением насилия (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК), незаконное воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них либо принуждение к участию в них, если эти деяния совершены должностным лицом с применением насилия (ст. 149 УК);
-вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, совершенное с применением насилия (ч. 3 ст. 150 УК), вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, в занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством, совершенные с применением насилия (ч. 3 ст. 151 УК), кража (ст. 158 УК), грабеж (ст. 162 УК),вымогательство, совершенное с применением насилия (п. «в» ч. 2 ст. 163 УК), хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК);
- неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (угон) с применением насилия (п. «в» ч. 2, ч. 4 ст. 166 УК), умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167), принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения с применением насилия (п. «б» ч. 2 ст. 179 УК), контрабанда с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК);