Еще одно условие НО, относящееся к посягательству - действительность посягательства, т.е. НО возможна только против реального посягательства. Если наличность – временный критерий НО, то действительность – это критерий, выступающий как противоположность воображению, придуманности угрозы. С одной стороны, вроде бы не зачем дважды говорить о посягательстве и ее реальности, но в тоже время, данный критерий помогает отделить НО от мнимой. Можно выделить пять вариантов мнимой обороны:
1). Ошибка в наличии посягательства, или защита от «мнимого нападения», когда отсутствует не только оно само, но и его угроза;
2). Ошибка в правомерности обороны, когда она предпринимается к реально существующему, но юридически обоснованному посягательству, например, при задержании или заключении под стражу;
3). Ошибка в своевременности оборонительных действий, когда они носят преждевременный или запоздалый характер;
4). Ошибка в личности посягающего, когда вред причиняется не тому, кто осуществляет посягательство, а другому лицу;
5). Ошибка в оценке характера и степени опасности посягательства, когда посягающему причиняется вред, явно им несоответствующий[47].
К тому же нужно помнить, что характер и степень НО должны соответствовать характеру и степени реального посягательства. Вопрос в другом: если лицо не осознавало мнимость посягательства, но по каким-то причинам стало действовать (обороняться), то исходя из ст. 37 УК РФ ч. 1, его действия могут быть признаны необходимыми, потому что очень трудно в момент посягательства или его угрозы их оценить. Если же лицо причиняет вред, не осознавая мнимого посягательства, но по обстоятельствам дела должно было или могло это сознавать, действия такого лица надлежало квалифицировать как причинение вреда по неосторожности[48]. Но с вступлением в силу Федерального закона от 8 дек. 2003г., предусматривающего предполагать НО, если мнимое посягательство было совершено неожиданно и объект посягательства не смог сразу разобраться в характере и степени опасности, тем более в его действительности. Если лицо превысило пределы мнимой НО – ответственность как за превышение пределов НО.
Ещё одно основание НО – защита, условиями правомерности которой являются причинение вреда только посягающему, круг объектов защиты, соблюдение пределов защиты. Уголовный закон к объектам защиты в состоянии НО относит:
1). Личность и права обороняющегося;
2). Личность и права другого лица;
3). Охраняемые законом интересы общества;
4). Охраняемые законом интересы государства[49].
Необходимо помнить, что при защите не должно возникать отклонения действия, т.е. причинение вреда третьим лицам, не причастным к посягательству. Отклонение действий при НО оценивается в зависимости от наступивших последствий и вины обороняющегося по отношению к данным последствиям. Причинение вреда третьему лицу может быть, во-первых, результатом фактической ошибки, когда вред причиняется лицу, ошибично принятому за посягающего, во-вторых, он может быть причинен в состоянии крайней необходимости, когда, например обороняющийся с целью отражения посягательства воспользовался имуществом невиновного лица, и, наконец, возможны случаи причинения вреда третьему лицу по неосторожности, когда, например, обороняющимся избран общеопасный способ отражения посягательства.
Пределы необходимой обороны.
При защите не должно было совершено действий, выходящих за пределы НО. Вопрос о пределах защиты, а точнее о том, какой критерий лежит в основе их установления, решался в теории уголовного права неоднозначно. С точки зрения Б. Д. Завидова вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов НО следует решать с учетом:
1). Физического развития нападающего и обороняющегося;
2). Разницы в возрасте нападающего и обороняющегося;
3). Удаленности места нападения от лиц, которые могли бы прийти на помощь;
4). Количества нападавших;
5). Криминогенных наклонностей нападавшего (нападавших), которые были известны оборонявшемуся; Так, многочисленные ранения, нанесённые гр.Кештовой и причинившие Гороеву смерть, были признаны судом необходимой обороной, так как он неоднократно угрожал ей и её семье насилием и избивал Кештову[50].
6). Предшествовавшей нападению агрессивности нападавшего по отношению к оборонявшемуся;
7). Душевного состояния оборонявшего.
В данном случае мне кажется интересной точка зрения Ю. В. Баулина. «Пределом НО,- говорит он,- признается причинение посягающему вреда, соответствующего опасности посягательства и обстановке защиты»[51]. Характер опасности посягательства он определяет, исходя из того, какой категории ценностей посягательство угрожает причинением вреда и каким является размер угрожающего вреда. Когда ценностям относительным угрожает нетяжкий вред, опасность считается сравнительно небольшой. Далее он разделяет благоприятную и неблагоприятную обстановку защиты: «Относительно благоприятной следует признать такую обстановку защиты, при которой обороняющийся имеет явное преимущество пред посягающим для успешного отражения при пресечении общественно опасного посягательства. И напротив, неблагоприятной для обороняющегося признается такая обстановка защиты, при которой ее реальные возможности по отражению общественно опасного посягательства являются примерно равными или уступают возможностям посягателя»[52]. Исходя из этих критериев Ю. В. Баулин выстраивает три возможные модели установления пределов защиты:
А). Когда при большой опасности посягательства складывается благоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью;
Б). Когда при большой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, допустимо причинение посягающему лицу смерти;
В). Когда при небольшой опасности посягательства складывается неблагоприятная обстановка защиты, предельно допустимым является причинение посягающему лицу средней тяжести вреда здоровью.
П. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ устанавливает, что совершение преступления при нарушении условий правомерности НО является обстоятельством, смягчающим наказание. Приведенную норму закона следует отличать от схожей нормы, изложенной в прежней редакции УК РСФСР от1960г., в которой в качестве смягчающего обстоятельства называлось совершение преступления с превышением пределов НО. В ч. 3 ст. 61 УК РФ определено: если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Превышение пределов НО предусмотрено ст. 108, 114 УК РФ, в других случаях превышения пределов НО уголовная ответственность не установлена. Следовательно, смягчающим обстоятельством будет признаваться нарушение условий правомерности НО, не связанное с превышением ее пределов, т. е. условий о причинении вреда посягающему лицу, а также об общественной опасности, наличности и действительности посягательства.
В законе сказано, что превышением пределов НО признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства. Характер посягательства - это его качественный признак, который зависит от ценности того объекта на который оно направлено. Опасность посягательства - это его количественный признак, на основании которого его можно отличить от другого посягательства на тождественный объект. Степень опасности посягательства может возрастать в зависимости от его средств и способов, количества посягавших, их возраста, физического развития, наличию оружия, места и времени посягательства. Тогда возникает вопрос в судебной практике, а насколько явным было данное несоответствие- оценочная характеристика, которую не конкретизирует ст. 37 УК РФ. Термин «явность» отсутствует в ст. 37 УК РФ, но о нем говорило Постановление Пленума Верховного суда СССР от 1984 в п. 7. Явным принято считать очевидное, бесспорно, внешне резко выраженное несоответствие. При этом данное несоответствие должно быть не только объективно выраженным, но и субъективно осознаваемым фактом. Если обороняющийся не сознавал и не мог сознавать в данных условиях, что вред, причиняемый им нападающему, излишен, то уголовная ответственность за его причинение исключается. Превышение предела НО – это умышленное причинение смерти (тяжкого вреда здоровью) посягающему во время НО, когда причиненный вред не был вызван характером и степенью общественной опасности посягательства. Проблема состоит в том, чтобы определить, в каком случае смерть и тяжкий вред является НО, а в каком- умышленное преступление. Т. 37 УК РФ повторяет ст. УК РСФСР 1960г., не решая этой проблемы. Отсюда следует необходимость ситуативного подхода, иначе решение проблемы так и останется оценочным. В уголовно-правовой литературе имеются предложения подобного рода. Например, И. Звечаровский и Ю. Чайка разработали статью о НО казуального типа.