На наш взгляд, законодатель вполне правомерно исключил возможность совершения уголовного преступления в состоянии НО, определив превышение пределов НО как умышленное преступление, поскольку установление юридической обязанности для защищающегося лица, которое находится в состоянии НО по вине посягающего лица, действовать в отношении посягающего в процессе защиты с особой внимательностью и предосторожностью вытекает из правовой природы как обстоятельства, исключающего по общему правилу преступность деяния.[86]
Можно считать, что последняя новация также носит оценочный характер, особенно понятие «неожиданность». Для конкретного правоприменителя момент неожиданности может быть различным. Мы уже неоднократно говорили, что проблема гарантированности института НО государством решается недостаточно. Так вот, в целях, чтобы создать более благоприятные условия для потерпевшего (ведь изначально он жертва), который превышает пределы НО, необходимо применение уголовного осуждения. Такой вариант предлагает Илья Алексеев, и мне он кажется очень удачным. Как мы знаем, УК содержит две статьи, предусматривающие ответственность за деяния, совершенные при превышении пределов НО: ч. 1 ст. 108 – убийство и ч. 1 ст. 114 – умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, которые существенно смягчают санкции за данные преступления. Большая проблема, стоящая перед нашим законодательством: а нужны ли вообще пределы НО может разрешиться следующим образом: сначала законодатель делает оборону беспредельной для посягательств на жизнь, делая смягчающие санкции для превышения ее пределов, затем то же самое для посягательств на здоровье, а в качестве санкции за превышение пределов – условное осуждение, и последний этап – беспредельная оборона для всех видов посягательств, а с другой – позволила бы более активно применять НО обычным людям, не боясь ответственности. Стоит согласиться, что эти изменения могут привести к злоупотреблениям последними, но с одной стороны это даже справедливо, слишком долго они оставались незащищенными, а с другой – Алексеев на переходном этапе ради избежания выше сказанного предлагает учитывать при квалификации защиты несколько обстоятельств. Объясняя применение условного осуждения при превышении пределов НО вынужденными действиями обороняющегося и небольшой степенью его общественной опасности, он говорит, что следует учитывать:
А). Потерпевший не осознавал превышения;
Б). Защита переросла в месть; на этот случай есть яркий пример: на гр. К. напал гр. С. ножом, она сумела его вырвать и ударить С., после чего он не стал больше нападать, а К. сознательно, ненавидя его, нанесла смертельный удар. Сначала суд посчитал такую оборону чрезмерной, но, выяснив неоднократность посягательств со стороны С., признал действия К. правомерными[87].
В). Потерпевший причиняет как можно больший вред посягающему в «благих « целях: чтобы больше не совершал нападений на людей.[88]
Что касается ситуации, когда субъект защищает чужие интересы, то здесь должно учитываться следующее:
А). Для третьих лиц посягательство не может быть таким же неожиданным, как для потерпевшего;
Б). У третьих лиц всегда есть время, чтобы объективно оценить характер и степень посягательства, поэтому они должны: оценить реальность или мнимость посягательства; определить на какое именно благо потерпевшего направлено воздействие со стороны нападающего; как наиболее оптимальным образом осуществить защиту, т.е. определить критерии ее соразмерности посягательству.[89]
Таким образом, возможно и нужно применять ст. 37 УК РФ к ст. 108 ч. 1, ст. 114 ч. 1, если потерпевший сам защищает свои интересы и очень взвешено, если его интересы защищает третье лицо.
2.3. Редакции ст. 37 УК РФ.
Остановимся подробнее на изменениях 2002г., т.е. установлением беспредельной обороны в отношении посягательств на жизнь человека. Возврат к решению, принятому в 1994г., произошел при полном игнорировании практики применения ст. 13 УК РСФСР в редакции ФЗ от 1 июля 1994г., и тех критических замечаний, которые были высказаны по этому поводу в специальной литературе. Недостатки новеллы 1994г. видели в том, что содержание ч. 2 ст. 13 УК РСФСР оставляло сомнение в правомерности лишения жизни посягающего при совершении им преступлений , не сопряженных непосредственно с угрозой жизни[90], что новая формулировка уголовного закона является шагом назад в понимании пределов НО, поскольку теперь НО связывается только с защитой от посягательств, опасных для жизни, в то время как ранее правомерность обороны никогда не связывалась с адекватностью вреда, угрожающего обороняющемуся и причиненного им.[91] Таким образом, новелла обязывала потерпевшего определять степень опасности посягательства для своей жизни.
С учетом вышеизложенного, можно подвести итог:
1). Основной адресат для законодателя – потенциальный субъект обороны;
2). Нужно раскрыть способы НО, не «запрещенные законом», учитывая ценность блага, на которое посягают и типичность ситуации;
3). Дифференциальный характер регламентации превышения пределов НО.[92]
Следуя структуре и логике нормативного обеспечения реализации права на НО, в тексте УК необходимо отразить следующие параметры:
1). Определить субъекта реализации такого права;
2). Объяснить смысл НО;
3). Более корректно изложить содержание объектов обороны с учетом его личного характера;
4). Сформулировать не теоретическое, а практически пригодное и понятное субъекту обороны основание ее содержания;
5). Для беспредельной обороны назвать конкретные виды общественно опасных посягательств и обстановку, в которой они осуществляются;
6). Установить корреляцию между способами предельной обороны и защищаемыми при этом интересами;
7). При необходимости определить режим наступления уголовной ответственности за превышение пределов НО.
Таким образом, должна присутствовать формализация предполагаемой ситуации обороны в степени, максимально обеспечивающей единообразную оценку ее с точки зрения правомерности.
С учетом изложенного, ст. 37 УК РФ может быть сформулирована следующим образом:
Ст. 37. Причинение вреда в состоянии обороны, необходимой каждому для защиты.
«1. Каждый, кто находится на территории действия настоящего Кодекса, независимо от возраста и гражданства, профессионального или служебного положения, имеет право на оборону своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица от нападения. Это право принадлежит каждому независимо от возможности избежать нападения, обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.
2. Использование силы против нападения правомерно, если обороняющийся полагает, что таковая сила необходима для защиты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица.
3. Использование любой силы против нападения правомерно для обороны.
А). От причинения смерти или угрозы ее причинения;
Б). От причинения тяжкого вреда здоровью или угрозы его причинения;
В). От сексуального посягательства;
Г). От кражи из жилища или помещения, совершаемой в ночное время, двумя или более лицами;
Д). От грабежа, соединенного с насилием, совершаемого двумя или более лицами с проникновением в жилище или помещение;
Е). От разбойного нападения;
Ж). От вооруженного нападения.
Использование любой силы против нападения правомерно также для предупреждения проникновения в жилище или помещение в ночное время путем взлома либо насилия.
4. Использование любой силы с применением технических или иных средств обороны от нападения, в том числе и при отсутствии обороняющегося на месте нападения, правомерно при условии, что эти средства в обычной обстановке не создают опасности причинения вреда лицам, не совершающим нападения.
5. Использование силы против нападения неправомерно, если обороняющийся не полагает, что такая сила необходима для защиты своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, либо, хотя и полагает, что такая сила необходима, но допускает очевидное для всех несоответствие между обороной и нападением, т.е. превышает предел обороны. Уголовная ответственность за превышение предела обороны по неосторожности исключается и наступает только как за умышленное преступление в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.
6. Неправомерно использование силы против нападения со стороны специально уполномоченных на то лиц при условии, когда обороняющемуся заведомо известно о правомерности их действий и такое нападение осуществляется в установленном законом порядке. Использование силы против такого нападения влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях».
Почему НО называется «необходимой». К сожалению, на этот вопрос не дает ответа ни уголовный закон, ни практика, ни теоретические исследования. Для кого и почему оборона является необходимой и какое уголовно-правовое значение имеет это обстоятельство? Если оборона называется «необходимой» с точки зрения интересов государства, то совершенно очевидно, что и решение вопроса о том, на сколько она необходима в конкретной жизненной ситуации, государство оставляет за собой. Если же оборона называется «необходимой» с точки зрения признания ее таковой самим обороняющимся, то государству остается решать уже другой вопрос: насколько уже реализованное право на НО является законным?[93] При этом нужно четко проводить границу между ответами на два основных вопроса: было или не было состояние обороны и только в первом случае рассуждать о превышении ее пределов. Если не было основания обороны, либо не соблюдены ее условия, содеянное «обороняющимися» оценивается как обычное преступление. Причем именно на этот случай рассчитан п. «ж» ст. 61 УК. Если же состояние НО имело место, но были превышены ее пределы, оборона оценивается как неправомерная. С. Пархоменко предлагает либо отказаться от традиционного для отечественного правоведения названия рассматриваемого института, либо дополнить уголовный закон формулировкой … «использование силы против общественно опасного посягательства правомерно, если лицо полагает, что она необходима для обороны»[94]