Таким образом, соотношение интенсивности посягательства и интенсивности нападения складывается из комплекса объективных факторов, образующих общественно опасную ситуацию, что в условиях нечеткой законодательной нормы о НО, создает массу различных вариантов решения на практике.
Субъективные признаки превышения пределов НО:
А).Умышленной формой вины;
Б). Социальный статус обороняющегося.
Я выделила его специально в отдельный признак, т.к. еще не решена проблема: как квалифицировать превышение пределов НО при защите- как превышение должностных полномочий или как общеуголовное преступление, что, на мой взгляд, является более справедливым. Винокуров считает, что «как превышение полномочий следует квалифицировать действия только тогда, когда они в результате нарушения своих служебных обязанностей причиняют смерть (или вред здоровью) гражданину, совершившему административное правонарушение»[79], т.е. когда право на НО отсутствовало;
В). Отношение обороняющегося лица к последствиям НО: в п. 10 Постановления Верховного суда РСФСР от 1978г. говорится, что умышленное тяжкое телесное повреждение, причиненное при превышении пределов НО и повлекшее за собой смерть посягавщего, по отношению к которой вина обороняющегося была неосторожной, подлежит квалифицировать по ст. 111 УК РСФСР ( ч. 1 ст. 114 УК РФ)[80];
Г). Установление мотива и цели действий обороняющегося (отличие от провокации).
Таким образом, признак явность имеет два критерия - объективный и субъктивный. Первый указывает на фактическое и значительное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, а второй - что обороняющийся сознает это несоответствие.[81]
По мнению Меркурьева В.В. «реализация субъективного права на НО тем эффективнее, чем точнее и понятнее установлены в законе условия, при которых возникает право на НО.[82] Но пока оценка права на оборону фиксируется на том, превышает е пределы или нет, вопрос о гарантиях остается открытым.
Очередная корректировка НО в уголовном законе Федеральным законом от 8 декабря 2003г. произошла в рамках двух предыдущих изменений и сохранила два режима НО в зависимости от ценности объекта защиты: беспредельный и предельный. Согласно ч. 2 ст. 37 УК , не является превышением пределов НО действия обороняющего лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения.
Следует признать это дополнение волне обоснованным, поскольку действия обороняющегося лица есть всегда особые действия, совершаемые в особых условиях конкретной жизненной ситуации, с социально полезной целью не только защитить правомерный объект от общественно опасного посягательства, но и пресечь это посягательство. Посягательство для очевидцев, как правило, неожиданно. Для того, чтобы принять адекватные меры действия защиты объекта от посягательства, объективно способны обеспечить защиту объекта, предупреждения причинения ему вреда противоправными действиями посягающего, защищающийся, который находится в экстремальной ситуации при крайнем дефиците защиты, должен учесть и взвесить многие обстоятельства, которые относятся к объекту посягательства, к посягающему лицу, к самому защищающемуся, оценит характер и опасность посягательства, объективные возможности и свои личные способности по защите правоохранительного объекта от общественно опасного посягательства.
В практике стали возникать проблемы квалификации действия лиц, защищающихся от общественно опасного посягательства, при таких обстоятельствах, когда в силу внезапности, неожиданности посягательства защищающемуся лицу не вполне очевиден факт реальности угрозы его жизни или жизни других лиц. Лица, неожиданно оказавшиеся объектом нападения, угрожающего его жизни или здоровью, в силу психологических особенностей его личности или объективных обстоятельств может быть использовано , вследствие чего у него может быть нарушена способность объективно оценивать ситуацию, в которой он неожиданно оказался не по своей воле. Объективная оценка действительного характера и опасности посягательства, о которой речь идет в ч. 2 ст. 37 УК РФ, предполагает не только объективную оценку в смысле ее адекватности фактическим обстоятельствам, ее истинности, а не ложности, ошибочности в объективном смысле , но и оценку , но и оценку НО. По мнению Меркурьева В.В. «реализация субъективного права на НО тем эффективнее, чем точнее и понятнее установлены в законе условия, при которых возникает право на НО».[83]Но пока оценка права на оборону фокусируется на том, превышены ее пределы или нет, вопрос о гарантиях остается открытым.
Очередная корректировка Нов уголовном законе федеральным законом от8 декабря 2003 г. произошла в рамках двух предыдущих изменений и сохранила два режима НО в зависимости от ценности объекта защиты: беспредельный и предельный. Согласно ч. 2 ст. 37 УК РФ « не являются превышением пределов НО действия обороняющего лица, если это лиц вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения»[84] А можно ли считать это дополнение новеллой ведь посягательство всегда неожиданно, а действия обороняющегося трудно считать осмысленными? Кроме того, практика и до этого учитывала выше названные моменты, скорее это просто формальная фиксация того, что диктует жизнь. И в данной формулировке отсутствует указание на «сильное душевное волнение», которое было понятно обывателю. Таким образом, « косметический ремонт» ст. 37 УК РФ по существу продолжил тенденцию переноса в уголовный закон общетеоретических положений о НО, применяемых на практике. В результате этого, вопрос о правомерности НО теперь уже решается в зависимости от трех факторов: а). от характера объекта посягательства, а соответственно и обороны (ч. 1 или ч. 2 ст. 37 УК РФ); б). от соблюдения пределов обороны ( ч. 3 ст. 37 УК); в). От ожидаемости (неожиданности) посягательства (ч. 2.1. ст. 37 УК). Таким образом, законодатель по-прежнему ставит потенциального субъекта НО в положение , в котором он должен не только дожидаться нападения, но и определить его направленность, выяснить характер применяемого или угрожающего насилия, т.е. с теми задачами, которые с трудом решаются специалистами в ее субъективном смысле. Оценка фактических обстоятельств, в том числе относительно НО, возможна не только тогда, когда для этого есть объективные условия, заложенные в конкретной жизненной ситуации, но и когда для этого есть у лица, в ней оказавшегося объективные возможности не только правильно оценивать неожиданно возникшую ситуацию, но и способность и возможность принимать правильное решение действовать таким образом, чтобы при этом не выйти за пределы, дозволенные законом, не допустить превышение пределов НО, что фактически и юридически возможно в соответствии с ч. 2 ст. 37 УК РФ.[85]
Если лицо в силу заблуждения причиняет посягающему тяжкий физический вред, вплоть до причинения смерти, то суд должен установит, могло ли лицо объективно оценить характер и опасность действительного посягательства или нет. В случае отрицательного ответа на этот вопрос превышения пределов НО не будет и лицо будет признано по правилам ч. 1 ст. 37 УК действующим правомерно, без превышения пределов НО. Но нужно помнить, что речь идет о нападении, т.е. особо тяжком посягательстве.
Новая редакция ч. 2 ст. 37 УК, во-первых, традиционно определяет понятие превышения пределов НО через такой признак, как явное несоответствие, который принято понимать и как несоответствие в объективном смысле, т.е. несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, и как явное несоответствие в субъективном смысле, т.е. очевидное для защищающегося лица, когда оно осознает, что его деяние явно, значительно не соответствует характеру и опасности посягательства. Если лицо действует при осознании явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства и при этом причиняет посягающему вред, не вызванный состоянием НО, то на лицо умышленное превышение пределов НО, которое признается умышленным преступлением, предусмотренным с. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК Р .
Дополнение, внесенное в ч. 2 ст. 37 УК, говорит об объективной невозможности оценить характер и опасность посягательства в силу объективных и субъективных причин, в силу неожиданности посягательства, а также в силу особого состояния психического состояния лица, неожиданно подвергшегося общественно опасному посягательству, вынужденного в экстремальной ситуации срочно принять меры по защите от посягательства в условиях дефицита времени. «Объективно не могло оценить» надо понимать как признак, исключающий объективный и субъективный критерии неосторожности как формы психического отношения лица к своему деянию и его последствиям. Поскольку превышение пределов НО имеет уголовно-правовое значение лишь при умысле защищающегося лица на причинение предусмотренного уголовным законом физического вреда посягающему лицу, то причинение такого вреда по неосторожности следует признать не имеющим уголовно-правового значения, хотя вполне возможна такая ситуация, когда лицо могло объективно оценить характер и опасность посягательства и избрать меры защиты, соответствующие посягательству, но в силу легкомыслия или небрежности объективно не оценило ситуацию.