При решении возникающих строительных задач постепенно зародились такие понятия, как смета, расход, цена, срок строительства, гарантии качества, которые в современном гражданском праве имеют статус существенных условий договора.
Древнеримский архитектор Витрувий в 1 в. до н.э. написал знаменитый трактат «Об архитектуре», положив тем самым начало теоретическим исследованиям в архитектуре и строительстве.
Развитие института строительного подряда в условиях феодального государства связывают с возникновением торгового права. В городах Италии и на севере Европы торговые и морские обычаи, в основе которых лежал не закон, а купеческая практика, начинают применяться для урегулирования отношений не только между лицами торгового сословия, но и другими лицами, вступившими в отношения договорного характера[5]. В источниках не отмечаются попытки обособления правового регулирования в каких-либо иных областях деятельности, в том числе и в строительстве. Очевидно, этот исторический факт может быть объяснен тем обстоятельством, что отношения по созданию недвижимых вещей (тем более строений) - это длительный процесс, гораздо медленнее приносящий прибыль и по своей природе более, чем, например, купля-продажа движимых вещей, тяготеющий к единству с другими институтами гражданского права — праву собственности на землю, использованию и созданию строительных материалов на национальной природной основе.
Кроме того, как справедливо отмечает В.П. Бугорский, отношения личной зависимости большинства работников от феодала, отсутствие значительных средств, вложение которых в строительство не сулило быстрой прибыли и в период феодальной зависимости, продолжали сдерживать развитие особого сословия работников, извлекающих прибыль из подряда[6].
В зарубежном праве в процесс развития гражданско-правового института строительного подряда значительный вклад внесла кодификация частного права. Например, в 1804 г. во Франции был принят Гражданский кодекс[7], по тому же пути пошел и ряд других развитых европейских государств.
Вместе с тем, необходимо отметить, что отдельного от гражданского кодекса кодифицированного правового акта, регулирующего отношения в области строительства, создано не было. В настоящее время в странах романо-германской системы права договор подряда продолжает регулироваться нормами гражданских кодексов. Например: во Франции — статьями 1789-1799 Французского гражданского кодекса; в Германии — параграфами 631-651 Германского гражданского уложения; в Швейцарии - статьями 357, 358, 363 Швейцарского обязательственного закона, и т.п. В англо-американском праве подрядные отношения регулируются в основном правилами, выработанными судебной практикой, а специальные законы имеются лишь в отдельных штатах США[8].
При заключении договоров строительного подряда подчеркивается особая роль типовых договоров, разработанных национальными и международными промышленными организациями и объединениями предпринимателей. В качестве примера отметим, что Международной федерацией инженеров-консультантов разработаны Международные условия договора о строительстве; комиссией ООН по правам международной торговли подготовлено правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A|CN.9|SER|B|2)[9], имеется и ряд других документов.
В странах романо-германской системы права, в отличие от стран с англо-американскими правовыми традициями, где подрядные отношения традиционно считаются одним из видов договора личного найма, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора, который отграничивается от близких по своей природе договоров личного найма и купли-продажи будущих вещей по признакам, использованным в римском праве. В отличие от личного найма для подряда характерно выполнение работы с целью получения экономического результата, подрядчик обладает хозяйственной самостоятельностью, работает на свой риск и в основном за свой счет.
Подрядом, а не куплей-продажей будущей вещи признается также ее изготовление из материала заказчика. В противном случае поставщик, применяющий свой материал, становится собственником изготовленной вещи и переносит возникшее у него право собственности на заказчика. Договор о выполнении строительных работ по законодательству европейских стран считается подрядным независимо от права собственности на используемый материал в силу права собственности заказчика на земельный участок. Обосновывается данное положение тем, что строение или сооружение является аксессуаром или принадлежностью земельного участка, который, как правило, не принадлежит подрядчику на правах собственности[10].
В качестве предварительного итога можно сделать вывод о том, что договор строительного подряда в развитых европейских государствах сложился примерно в начале 19 века в условиях буржуазного государства и типа права на основе договоров найма и купли-продажи, заимствованных феодальным государством этих стран из римского права.
Зарождение и эволюция российского законодательства о строительном подряде как об одном из институтов гражданского права не получили всестороннего отражения в отечественной юридической литературе. Из дореволюционных цивилистов, как правило, выделяют работу Г.Ф. Шершеневича «Учебник Русского гражданского права», в которой помимо анализа действовавших в начале XX века положений ст. 1737 Свода законов гражданских о подряде практически не затрагивался вопрос о правовом регулировании строительства в предшествовавших источниках права[11].
М.И. Брагинский отмечает, что в дореволюционной России подрядные отношения в области строительства не получили широкого развития[12].
Очевидно, этим объясняется и отсутствие специальных исследований в данной области права. Тем не менее, интерес к истории указанного вопроса до принятия Свода законов гражданских получил отражение в литературе, посвященной договору строительного подряда.
С. П. Юшкевич, в частности, делает вывод о том, что именно на основе обычного права сложилась практика письменного заключения подрядов. К 1547 году относятся первые письменные свидетельства о частных подрядных строительных сделках, оформляемых в виде подрядных грамот или записей.
В 1595 г. царь Федор Иоаннович принял Наказ «О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости».
На обширное применение в XVII веке подрядных грамот для оформления отношений по выполнению работ указывает широкая и частая практика использования казенных подрядов при царе Алексее Михайловиче (1649-1676 г.), что получило косвенное отражение в законодательстве.
Так, в Соборном Уложении 1649 г. упомянуты подрядные отношения для государственных нужд по поводу необходимости взыскания государственных пошлин по факту составления грамоты писарем.
В 1719 г. в эпоху грандиозного строительства Петром I утвержден регламент Камер-коллегии, которой вменялось в обязанность заключать договоры подряда и поставки материалов на объекты строительства для государственных нужд посредством торгов.
В 1776 г. Екатериной Великой утверждены предписания «О контрактах по подряду, поставки и откупу».
Однако лишь с принятием Свода законов гражданских в законодательстве было дано определение договора подряда созвучное с определением, которое выработало римское право. Договор подряда имел ярко выраженный административный характер регулирования содержащихся в нем норм и правил и традиционно для России не обособлялся от договора поставки[13].
Сопоставляя эти обстоятельства с предложенной периодизацией истории гражданского законодательства, можно сделать вывод о том, что отношения по выполнению строительных работ в России стали регулироваться правом лишь в начале XIX века, то есть значительно позже, по характеру правового регулирования иначе, чем другие виды гражданско-правовых отношений (например, купля-продажа, мена, наследование и др.).
Такой подход позволяет конкретизировать вопрос о причинах «застоя» в правовом регулировании подрядных отношений в области строительства: почему в России длительное время не использовался опыт римского права для целей урегулирования подрядных отношений, в том числе в области строительства, хотя интенсивно разрабатывалось законодательство в целом, и, в частности, о купечестве, мануфактуре, предпринимательстве? Представляется, что такие причины, скорее всего, связаны с отсутствием в российском обществе экономической потребности в законодательном закреплении отношений, связанных с выполнением работ в виде общих правил гражданско-правового характера. Феодальный тип отношений собственности в России способствовал возникновению права феодального типа и законодательства, закрепостившего работника, которое и стало правовой основой для использования принудительного труда при выполнении основных объемов строительных работ.
Учитывая сложность процесса строительства, его разностороннюю связь с иными отраслями хозяйственной деятельности общества и другими типами договоров, законодатель долго не мог найти методологического подхода к систематизации и кодификации отношений по договору строительного подряда. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах»[14].
Первым исторически значимым юридическим документом по законодательному регулированию некоторых положений именно по ведению строительных работ стало издание Свода законов гражданских в 1835 году. Указанный свод являлся первой частью тома 10 Общего свода законов Российской империи. С введением Общего свода были отменены все прочие законы, которые действовали со времен Соборного уложения 1649 года. Впервые в Российском законодательстве в нем было дано определение договора подряда.