Однако наиболее разная степень обладания правами породила два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав.
Исключительность авторских прав ассоциируется с монополией их владельца, с его единственной над ними властью Вопрос об исключительных правах и об исключительной природе авторских прав далеко не индифферентны для юридической науки. На протяжении достаточно длительного времени идет его обсуждение. Рассматривая общее понятие об исключительных правах Шершеневич Г.Ф. утверждал, что: «Исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане»[26].
Современный исследователь Сергеев А.П. усматривает исключительный характер «в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего связанных с использованием произведения»[27]. При этом Сергеев А.П. , ратуя за исключительность авторских прав, в общепринятом в цивилизованных странах смысле», допускает некоторую гиперобобщенность, говоря об «извращенном значении» термина «исключительность авторского права», отмеченную им «в трудах большинства советских специалистов по авторскому праву» (в том числе Грибанова В.П. , Савельевой Н.В.)[28].
Законом «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено несколько иное, более узкое наполнение термина «исключительные права».
П. 2 ст. 30 Закон об авторских правах предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицом». С реализацией этого положения можно познакомиться на примере книга Гогулан М. «Попрощайтесь с болезнями», где сказано, что исключительное право ее публикации принадлежит издательству «Советский спорт» (Москва) и что издание произведения без разрешения издательства считается противоправным и преследуется по закону.
В данном случае издательство известило о своих исключительных правах, которые оно получило. Вместе с тем сам автор вправе запрещать использование произведения другими лицами, если лицо, которому были переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.
Исключительное право не включает в себя право переуступки полученных прав третьими лицам (сублицензирование) В праве интеллектуальной собственности сублицензия рассматривается как передача прав лицензиатом третьему лицу, которая ограничена условиями действительности и истечения срока действия основного договора[29].
Согласно п. 4 ст. 31 Закон об авторских правах «права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случаях, если это прямо предусмотрено договором», т.е. понятие исключительности прав не включает в себя в силу прямого указания приведенной статьи право передачи третьим лицом (сублицензирования) прав, полученных по авторскому договору. Таким образом, приобретение исключительных прав на использование произведения не означает возможности их последующей переуступки третьим лицам.
Названная норма закона, по всей видимости, относится лишь к правопреемникам (физическим или юридическим лицам) автора. Сам автор на основании ст. 16 Закон об авторских правах имеет исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом, включая право осуществлять самому или разрешать третьим лицам, все указанные в п. 2 ст. 16 Закон об авторских правах действия. При этом следует учитывать, что перечень п. 2 ст. 16 не является исчерпывающим.
Объем исключительных прав автора и объем исключительных прав правопреемника, правообладателя, наследника (используя множественность терминологии закона) явно не совпадает. Автор имеет право разрешать третьим лицам использование произведения, а правообладатель лишь право запрещать использование другими лицами (п. 2 ст. 30 Закон об авторских правах).
Из всего вышеизложенного следует вывод о необходимости учета реалий современного законодательства и дальнейшей теоретической проработке проблемы исключительных прав в законодательстве, т.к. не вызывает сомнений, что один и тот же термин «исключительное право» не может быть разным по содержанию для третьих лиц, в зависимости от объема переданных по договору прав, которым таковое право передается.
Другим видом авторского договор является договор о передаче неисключительных прав. Этот договор разрешает пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.
Для данного договора характерно, что использование произведения допускается наравне с самим автором и другими лицами, получившими от него разрешение на использование произведения аналогичным способом. В п. 4 ст. 30 закона об авторских правах 1993г. подчеркивается, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Данное положение вызвало положительную оценку Сергеева А.П. , который считает, что такое решение вопроса заслуживает поддержки как повышающее уровень авторско-правовой охраны[30].
Договор заказа предусмотрен ст. 33 Закон об авторских правах. По этому договору автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.
Исходя из понятия договора заказа, данное авторским законодательством, из термина «автор» исключаются наследники и иные правопреемники.
К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса указанного в п. 2 ст. 33 Закон об авторских правах.
При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закон об авторских правах, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.
Между тем в договоре заказа как раз и определяются права организации на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.
Для того чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31 Закон об авторских правах, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не получившее объективную форму, не объектированное.
Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.
П. 2 ст. 33 Закон об авторских правах устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты законом не регулируются, а определяются соглашением сторон. Исходя из смысла п. 3 ст. 31 Закон об авторских правах, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается до того, как у пользователя образовался этот доход. Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.
В п. 2 ст. 33 Закон об авторских правах указывается на аванс, который уплачивается «в счет обусловленного договором вознаграждения». Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату безвозвратного аванса.
В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения. Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закон об авторских правах.
В ст. 33 Закона об авторских правах 1993г. говорится об одном виде авторского договора — о договоре заказа, который заключается в тот момент, когда произведение еще не создано автором.
Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не исключает того, что автор самостоятельно может обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое готовое произведение.