Через відсутність правової регламентації договору з сурогатного материнства постає питання про його форму. На думку багатьох вчених цей договір як для прав та законних інтересів його учасників, так і для прав майбутньої дитини має укладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. При цьому нотаріусам слід якомога уважніше підходити до перевірки усіх документів, що надаються разом з договором, вживати необхідних засобів для витребування документів, яких не вистачає для встановлення справжньої волі сторін, а також суворо дотримуватися таємниці вчинення нотаріальних дій та відомостей, одержаних ними у зв’язку з посвідченням договору з сурогатного материнства [15 Москалюк В, с. 70].
В деяких країнах договір з сурогатного материнства обов’язково має бути посвідчений нотаріусом (Республіка Білорусь). З цього приводу Байбороша Н. Зазначає, що такі дії збоку держави є досить обгрунтованими, адже мова йде про послугу, пов’язану з виношуванням та передачею генетичним батькам сурогатною матір’ю новонародженого. Додаткові гарантії держави в даній сфері сприяють підвищенню уваги до питань охорони материнства та батьківства, захисту прав та інтересів дітей, забеспеченню сприятливих умов для розвитку кожної дитини, що була народжена при реалізації програми сурогатного материнства [3 Байбороша, с.34] .
Конститутивною ознакою сурогатного материнства є укладення до моменту зачаття дитини договору про виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановлення батьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали даний договір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що договір повинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договір про уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним як такий, що суперечить моральним засадам суспільства.
Договір з сурогатного материнства має відображати не тільки права, обов’язки, але й відповідальність учасників програми сурогатного материнства. Якщо одна зі сторін бажає залишитися анонімною, можливе укладення двох договорів: між медичним центром та, послугами якого планують скористуватись потенційні батьки, та генетичними батьками, а також між даним медичним центром та сурогатною матір’ю. Якщо сурогатна матір є заміжньою, має сенс відобразити в договорі згоду її чоловіка на проведення програми сурогатного материнства, тому що у випадку відмови генетичних батьків від дитини саме він буде записаний її батьком (презумпція батьківства чоловіка матері) [3 Байбороша, с.27]. Включення акушера або медичного закладу в якості третьої сторони договору сурогатного материнства необхідне для того, щоб безплідна пара могла отримати повну інформацію про стан сурогатної матері протягом вагітності. Тільки правильне оформлення юридичних документів допоможе зберегти права безплідної пари на дитину [1 Айвар].
Існує також необхідність професійного оформлення цілого ряду інших документів. Зокрема, письмової згоди генетичних батьків на виношування сурогатною матір'ю ембріона, отриманого в результаті запліднення in vitro. Цей документ необхідний для клініки, де буде проводитися запліднення, а також для органів РАГСу. Інформована згода сурогатної матері на виношування ембріона генетичних батьків потрібна для клініки, а також для самих генетичних батьків на випадок виникнення до них будь-яких претензій зі сторони сурогатної матері щодо погіршення стану її здоров'я внаслідок вагітності. Заява сурогатної матері про відсутність претензій до біологічних батьків після закінчення цієї програми може бути використана при поданні сурогатною матір'ю позову проти біологічних батьків внаслідок зміни її настрою після пологів [5 Вустенко]. Юридично правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає учасників програми сурогатного материнства від шахрайства з боку сурогатних матерів або з боку генетичних батьків.
Таким чином, договір з сурогатного материнства являє собою двосторонній, консенсуальний, оплатний чи безоплатний цивільно-правовий договір, за яким одна сторона зобов’язується надати іншій стороні послуги з виношування та народження дитини для другої сторони, а друга сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.
Правову природу, форму та зміст договору з сурогатного материнства значним чином визначає предмет договору.
2.2 Предмет та сторони договору з сурогатного материнства
Предмет договору - це основна, найбільш істотна умова. Тож, предметом договору з сурогатного материнства є послуга з сурогатного материнства.
Як вже зазначалося, договір сурогатного материнства регулює два види відносин: особисті немайнові та майнові. Тому предметом договору сурогатного материнства є дії сурогатної матері по виношуванню та народженню дитини (тобто надання специфічної послуги контрагентам, яка має результат – народження дитини сурогатною матір’ю) та згода сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками. Важливим є той аспект, що результатом надання послуги буде саме народження дитини, а не дитина, як така. Тож предметом даного договору є надання сурогатною матір’ю послуг з виношування дитини для її генетичних батьків. Але треба врахувати й те, що можуть народитися двоє та навіть більше дітей, про що зазначається у предметі договору, правах та обов’язках сторін і в порядку розрахунків між ними.
Варто звернути особливу увагу на те, що в предмет договору з сурогатного материнства не входить передача дитини. Дитина не може виступати об’єктом договору так само, як і його передача названим батькам – не буде предметом договору сурогатного материнства [ 16 Пестрикова]. Передача дитини від сурогатної матері її біологічним батькам не є предметом договору, оскільки дітьми не торгують. Договір повинен передбачати тільки виплату певної компенсації з метою створення найбільш сприятливих для сурогатної матері умов для виношування дитини і подальшої реабілітації [7 Диба].
По відношенню до даного договору, через відсутність імперативних норм відносно змісту договору, буде діяти правило про те, що разом з предметом договору, як суттєвою умовою, інші умови включаються сторонами за їх побажаннями.
Тож, одним з найважливіших елементів договору з сурогатного материнства є сторони договору, тобто учасники правовідносин сурогатного материнства, які врегулювали свої відносини шляхом укладення цивільно-правового договору, та
Договір з сурогатного материнства укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, яке бажає зареєструвати свої батьківські права по відношенню до дитини, яку має народити сурогатна матір. Тож однією зі сторін договору про надання послуг з сурогатного материнства є заказники. Найчастіше ними виступає подружжя, тобто чоловік і жінка, які перебувають в офіційних шлюбних відносинах, та не мають природньої можливості народити власну дитину (тобто один з партнерів або відразу обидва є безплідними, або жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину). Подружжя, що дало згоду на імплантацію ембріона сурогатній матері, несе майнові витрати, пов'язані з її оздоровленням у період вагітності, пологів і двох місяців після пологів. Подружжя, що уклало договір із сурогатною (біологічною) матір'ю, може бути записано батьками дитини, народженої сурогатною (біологічною) матір'ю, тільки з її згоди. Сурогатна (біологічна) мати не вправі передавати народжену дитину нікому, крім подружжя, що уклало з нею договір [7 Диба].
Отже однією стороною договору з сурогатного материнства є заказники. Стосунки, що виникають між сурогатною матір’ю та подружжям, з медичної точки зору, є дещо подібними до стосунків донора та рецепієнта. Тому до цих осіб з позиції аналогії закону можливим є застосування вимог, що пред’являються до донорів та рецепієнтів відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 року. Таким чином, відповідно до вимог ст. 281 ЦК України та ст.6 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» кожен із заказників має бути повнолітнім та дієздатним . Це означає, що не можуть надавати свій генетичний матеріал особи, які хоча й зареєстрували у встановленому порядку шлюб між собою, але не досягли 18-річного віку. Обсяг дієздатності та вік кожного з подружжя має бути встановлений нотаріусом, який посвідчує договір сурогатного материнства. Стаття 6 згаданого Закону також встановлює, що особа-рецепієнт має бути об’єктивно інформованою про процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій, ця обставина має зазначатися в договорі.
Зауважимо, що законодавець чітко не визначив коло осіб, які можуть звернутися до медичних установ для реалізації програми сурогатного материнства. Зі змісту СК випливає, що даною допоміжною репродуктивною технологією можуть користуватися жінка та чоловік, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі. Цю позицію підтримує Москалюк В., зазначаючи, що ця обставина покладає на нотаріусів, які посвідчують договір сурогатного материнства, обов’язок вимагати від подружжя, крім документів, що посвідчують іхню особу, документ, підтверджуючий наявність між ними шлюбу, зареєстрованого у встановленому порядку [15 Москалюк]. Дійсно, найчастіше стороною в договорі з сурогатного материнства виступає подружня пара, але існують й інші цікаві випадки, розглянемо їх.
Генетичними батьками дитини, народженої за допомогою сурогатного материнства, можуть стати не лише особи, які перебувають у шлюбі, тобто в сімейному союзі жінки та чоловіка, зареєстрованому в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Досить цікавим є питання, пов’язане з реалізацією програми сурогатного материнства особами, які не перебувають в офіційних шлюбних відносинах. Оскільки в законодавстві не міститься заборона на використання послуг сурогатної матері особам, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, то суб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці можуть бути і особи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, як відзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатною матір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.