Слід відзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейний кодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на запис подружжя батьками після народження дитини.
При відсутності згоди сурогатної матері передати народжену нею в результаті імплантації ембріона дитини подружжю, що уклало з нею договір, а також при відсутності згоди сурогатної матері на запис цього подружжя як батьків дитини право материнства залишається за сурогатною матір'ю. При цьому сурогатна мати зобов'язана відшкодувати всі майнові витрати, що здійснило подружжя відповідно до договору про сурогатне материнство.
Подружжя, що дало згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, не вправі відмовитися від дитини до моменту її реєстрації на своє ім'я в книзі записів актів цивільного стану.
Сурогатна мати після передачі дитини її батькам втрачає всі права на цю дитину. Факт передачі дитини сурогатною матір'ю посвідчується нотаріально. З цього моменту сурогатна мати несе відповідальність за неправомірні діяння стосовно дитини та її батьків відповідно до законодавства України.
Зустрічається позиція про те, що учасниками договору мають виступати виключно подружжя-заказники та сурогатна матір. З цим судженням не погоджується Пєстрікова А.А., яка зазначає, що участь у договорі чоловіка сурогатної матері є необхідною [ 18 Пестрикова ], оскільки у випадку відмови заказників від народженої дитини, саме він буде записаний її батьком через факт перебування в офіційних шлюбних відносинах з жінкою, що народила цю дитину. Дійсно, у випадку перебування сурогатної матері в офіційних шлюбних відносинах, її чоловік є одним з суб’єктів правовідносин з сурогатного материнства. Вважаємо, що він в ций ситуації виступає в якості третьої сторони.
Існує думка, що в договорі у якості учасників мають бути представлені також лікар та медичний заклад, в якому буде проходити процедура штучного запліднення та подальше спостереження за вагітністю, а також роди сурогатної матері. Але деякі вчені, хоча й визнають важливу роль лікаря та клініки, які беруть участь у процесі зачаття, але вважають, що їх участь в укладенні договору сурогатного материнства не є необхідною та обов’язковою; можливе укладення договору про надання медичних послуг безпосередньо з лікарем або медичним закладом, але в договорі сурогатного материнства мають брати участь з однієї сторони сурогатна матір та її чоловік, а з іншої – майбутні батьки [19 Пестрикова].
Ми вважаємо, що третім суб’єктом в договорі з сурогатного материнства, дійсно, є медичний заклад, який має необхідну ліцензію на проведення процедури сурогатного материнства та є відповідальним за здійснення всіх необхідних процедур. Згідно з наказами МОЗ № 24 та 774 методики допоміжних репродуктивних технологій здійснюють лише спеціалісти, які мають необхідні професійні навички, виключно в акредитованих закладах охорони здоров’я за вибором пацієнтів. Право громадян на звернення до таких закладів гарантує ст. 281 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що повнолітні жінка або чоловік можуть звернутися за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальним програм допоміжних репродуктивних технологій. На нашу думку, клініка є безпосереднім учасником програми сурогатного материнства, тому лікар та медичний заклад, на яких покладаються обов’язки здійснити запліднення та пересадку ембріона, спостереження за вагітністю, обслуговування пологів, є безпосередніми суб’єктами договору сурогатного материнства, які мають свої права та обов’язки та виступають стороною у правовідносинах, і мають нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків. Існує також варіант укладення декількох договорів, наприклад, між клінікою та заказниками і між клінікою та сурогатною матір’ю.
Існує можливість участі в правовідносинах з сурогатного материнства також агентств, які сприяють укладенню та оформленню договору між сурогатною матір’ю та заказниками. Такі агентства найчастіше формують бази даних з майбутніх сурогатних матерів та консультують подружні пари, які бажають народити дитину за програмою сурогатного материнства [22 Солдатов]. В такому випадку потрібно звернути особливу увагу на те, що договір між подружньою парою та сурогатною матір’ю є основним документом, що встановлює їх права та обов’язки, в той час як угода між агентством та подружньою парою є другорядною, допоміжною. У зв’язку з цим бажано уникати ситуацій, коли за такою угодою агентство бере на себе будь-які обов’язки медичного чи фінансового характеру.
Таким чином, основними сторонами договору з сурогатного материнства є заказники та сурогатна матір. Суб’єктами даного договору також виступають: чоловік сурогатної матері (якщо вона знаходиться в зареєстрованому шлюбі), медичний заклад, який здійснює програму сурогатного материнства, та агентство, що допомагає заказникам знати сурогатну матір та оформити правовідносини за допомогою договору.
Дані суб’єкти мають відповідні права та обов’язки за договором з сурогатного материнства, що втілюються в умовах даного договору, а умови, в свою чергу, становлять його зміст. Тож розглянемо питання змісту договору з сурогатного материнства.
2.3 Зміст договору з сурогатного материнства
Змістом договору є сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погоджених ними, та умов, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Розглянемо ці умови.
Найбільш важливою умовою договору з сурогатного материнства, який є оплатним та засновується не на альтруїстичних засадах, а на платній основі, є ціна (умова про оплату послуг сурогатної матері). Відповідно до ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У договорі з сурогатного материнства ціна має складатися з двох частин. По-перше, подружжя має відшкодувати матері фактичні витрати, пов’язані з виконанням нею договору: витрати на посилене харчування, медичні обстеження, поїздку (поїздки) до медичної установи, яка реалізовуватиме програму, розмір компенсацій в разі народження двох або більше дітей, лікарські засоби, курси з підготовки до пологів, придбання відповідного одягу, втрачений заробіток тощо. По-друге, це має бути власне винагорода за виконання договору, яку отримає сурогатна матір у випадку надання згоди на державну реєстрацію дитини заказниками; вона встановлюється за домовленістю між сторонами і не включає всі ті звичайні витрати, понесені сурогатною матір’ю під час вагітності та пологів [15 Москалюк]. При укладенні безоплатного договору з сурогатного материнства передбачається, що сурогатна матір не отримує винагороду за надання послуги, але на заказників в будь-якому разі покладаються фактичні витрати на процедуру запліднення, період виношування дитини та пологів.
Ще однією важливою умовою договору з сурогатного материнства є строк договору. Він може встановлюватися шляхом вказівки на конкретні події. Початком дії договору може бути момент імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя, а моментом припинення– момент передачі сурогатною матір’ю народженої нею дитини подружжю та виплатою їй винагороди. З огляду на це договір сурогатного материнства має бути укладеним та нотаріально посвідченим ще до моменту імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя.
Загалом строк дії договору сурогатного материнства, як правило, не перевищує один рік. Це зумовлене специфікою договору: дитина виношується дев’ять місяців. Але додатково враховується час, який батьки та сурогатна матір витратять на процедуру сурогатного материнства, медичні консультації, збір необхідних документів, а також термін перебування народженої дитини із сурогатною матір’ю.
Суттєвою умовою договору з сурогатного материнства слід визнати отримання згоди сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками, адже, отримавши таку згоду в письмовій формі, названі батьки можуть здійснити державну реєстрацію дитини як власної. І тоді, навіть якщо сурогатна матір буде перешкоджати передачі дитини названим батькам, останні зможуть захистити свої права за допомогою даної згоди [17 Пестрикова ].
Однією з важливих умов даного договору є визначення виду сурогатного материнства. Необхідно визначити, який генетичний матеріал буде використовуватись. Зачаття відбувається в умовах спеціалізованого медичного закладу (без статевого акту), з метою чого можуть використовуватися яйцеклітини та сперма безплідної подружньої пари або донорів [1 Айвар ЛК]. Отже, сурогатне материнство можна розділити на дві категорії: гестаційне та гендерне:
1)гестаційне (нетрадиційне) сурогатне материнство, при якому сурогатна мати не має генетичного відношення до дитини, його можна здійснити лише за допомогою високопродуктивних допоміжних технологій; тобто сурогатна матір виношує дитину для осіб, генетичний матеріал яких був використаний при заплідненні. Можливі такі варіації:
а) ооцити жінки + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (нездатність жінки виносити вагітність), дитина генетична для матері й батька;
б) ооцити донора + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (при старшому віці жінки, низькій якості її ооцитів, передчасному виснаженні яєчників, нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для чоловіка;
в) ооцити жінки + сперма донора (при чоловічому безплідді на нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для матері;
г) ембріон донора, вагітна сурогатна матір — дитина не генетична для обох батьків [5 Вустенко].
2)гендерне (традиційне) – жінка виношує генетично свою дитину, тобто для запліднення використовувалась яйцеклітина сурогатної матері. При гендерному сурогатному материнстві сурогатна матір не лише виношує маля, але є й донором ооцитів [4 Бесплодие].