122
В соответствии с одним из решений Верховного суда CJIA провокация преступления полицией не может быть терпима потому, что замысел в совершении преступления возникает, собственно говоря, у сотрудников полиции, которые возбуждают соответствующее желание и готовность у невиновного человека и помогают ему совершить преступное деяние.
Однако на практике решить вопрос о том, исходило ли преступное намерение от полиции, от осведомителя или от самого обвиняемого, обычно очень трудно, если не невозможно. Бесплодность попыток выяснить это обстоятельство в последующем, например в ходе судебного разбирательства, также очевидна вследствие того, что:
а) обвиняемый совершает преступление, по-видимому, добровольно;
б) осведомитель является частным лицом и осуществленная с его помощью полицейская провокация не порождает для .сотрудников полиции отрицательных правовых последствий;
в) показания сторон при разборе таких вопросов, как правило, диаметрально противоположны.
Что касается правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в США, то здесь проведение секретных операций Федеральным бюро расследований, Управлением по борьбе с наркотиками, другими спецслужбами и правоохранительными органами США, использование в них негласных сотрудников (иногда термин «негласный сотрудник» переводится как «тайный сотрудник» или «тайный агент», что 'означает, кадрового сотрудника спецслужб) и осведомителей регламентируется в основном нормативными актами, изданными президентом США и генеральным атторнеем (министром юстиции) США.
В этих актах подробно регламентируется порядок использования негласных сотрудников и осведомителей в секретных операциях. Например, Инструкция «О порядке проведения операций под прикрытием» предусматривает использование негласных сотрудников лишь для следующих целей:
получение информации или доказательств в интересах судебного преследования по делам первостепенной важности;
установление и поддержание доверительных отношений с лицами, связанными с преступной деятельностью, по которой ведется расследование;
предотвращение серьезной опасности, угрозы смерти или нанесения тяжких телесных повреждений сотруднику или другому лицу.
123
Вместе с тем, обращаясь вновь к нормативному регулировании оперативно-розыскной деятельности в США, следует отметить, чтс вышеназванными инструкциями этой страны провокация правонарушения («ловушка») запрещена. Провокация определяется в инструкциях как «склонение или подстрекательство лица к совершению противозаконных действий, которые он при иных обстоятельствах не был бы склонен совершить.
Однако инструкциями допускается, что секретная операция может включать «приглашение к совершению противозаконных действий», «создание возможностей для противозаконных действий». При утверждении плана секретной операции, включающей лодобного рода оперативные мероприятия, соответствующий руководитель должен убедится в том, что противоправный характер деятельности будет в «разумной степени очевиден» потенциальным объектам; существуют разумные основания предполагать, что планируемая операция выявит противозаконную деятельность; склонение лица к совершению противоправных действий «не является неоправданным» ввиду характера противозаконной сделки, в которой лицо приглашают участвовать.
Любая секретная операция, предполагающая склонение Лица к участию в незаконной деятельности, должна быть в письменном виде санкционирована директором ФБР после того, как Комитет по контролю над секретными операциями определит, что:
• существуют разумные основания (базирующиеся на информации, сообщенной осведомителями или полученной иными оперативными методами) npедполагать, что объект операции занимается, занимался или, по всей вероятности, будет заниматься противозаконной деятельностью, сходной с той, к которой его предполагается склонить;
• оперативные мероприятия по созданию возможностей для противозаконной деятельности спланированы так, что есть основания полагать, что лица, которым предполагается предложить эти возможности, сами по себе уже склонны к участию в такого рода противозаконной деятельности.
Кроме того, Комитет по контролю над секретными операциями и директор ФБР при утверждении предлагаемых операций должен, как указывается в Инструкции, «тщательно оценить предполагаемую выгоду от секретной операции, памятуя о материальных и иных издержках». Комитет, оценивая целесообразность операции, обязан рассмотреть следующие факторы:
124
• степень риска для жизни и здоровья участвующих в операции секретных сотрудников ФБР и частных лиц;
• возможности и масштабы финансового ущерба частных лиц, вероятность гражданско-правовой ответственности государства за этот ущерб;
• риск нанесения ущерба репутации граждан;
• риск нанесения ущерба тайне отношений между гражданами, которая охраняется законом (адвокат-клиент, врач-пациент, священник-прихожанин и др.);
• риск нарушения тайны личной жизни граждан;
• степень приближенности правомерных действий секретных сотрудников (или содействующих частных лиц) к противозаконной провокации;
• пригодность секретных сотрудников (или содействующих частных лиц) к конкретному виду деятельности, который предусмотрен «легендой».
Вызывает интерес в связи с данной темой концепция «современной борьбы с преступностью» в ФРГ: главное место в работе уголовной полиции занимает не предупреждение, предотвращение или раскрытие преступлений, а так называемая ориентировка в преступной среде: не реагировать, а упреждать; не выжидать, когда на стол лягут сообщения о преступлении, а активно вмешиваться в уголовные события, конспиративно проникать в среду возможных преступников, следить, если надо провоцировать, во всех случаях вербовать. В Гамбурге, например, сенат принял новое секретное положение об осведомителях, наделяющее полицию правом не мешать до поры до времени преступлению, а то даже и специально «инициировать» его совершение. Следует уточнить, что под провокацией понимается не склонение законопослушного гражданина к совершению преступления, а стремление вынудить готовящегося к преступлению фигуранта действовать в невыгодных для себя условиях и тем самым облегчить задачу по задержанию и изобличению правонарушителя, Для западных правовых систем и правоохранительных органов характерна тенденция к предоставлению подозреваемому лицу возможности совершить преступление под контролем правоприменительного органа с целью его изобличения предельно четко выражено в словах франкфуртского специалиста по уголовному праву К. Людерсена: «Оберегать лиц, склонных к уголовным преступлениям, от окончательного падения -злоупотребление, несовместимое с уважением человеческого достоинства и противоречащее социальным задачам государства».
125
В целях недопущения злоупотреблений со стороны полиции в ходе реализации данных полномочий законодателем предусмотрены определенные меры. Так, согласно Руководству работников полиции оперативному сотруднику под страхом персональной ответственности запрещено привлекать к сотрудничеству по собственному усмотрению, агента-провокатора. Вопрос о его допустимости в каждом конкретном случае согласовывается с начальником уголовной полиции и решается с согласия прокурора.
Германские юристы исходят из того, что агент за совершение подстрекательских действий не подлежит наказанию, так как он стремится не к конечному результату преступления, а лишь к его попытке и в целях предотвращения более опасных последствий.
Доверенные лица могут использоваться и в качестве провокаторов. Действия такой категории лиц определяются также совместным Указаниями министров внутренних дел и юстиции. Например, такой нормативный акт разработан в земле Нижняя Саксония. По мнению министра внутренних дел Й. Штока, а также в соответствии со сложившейся судебной практикой в ФРГ агенты-провокаторы используются для борьбы с особо опасными и сложно раскрываемыми преступлениями, К категории таких деяний можно отнести, в частности, незаконный оборот наркотиков, незаконную торговлю оружием, фальшивомонетничество, поджоги и взрывы, повлекшие гибель людей. Используются такие лица и в борьбе с государственными и повторными преступлениями, представляющими опасность для общества.
Полиция ставит перед такими агентами решение определенных задач, к числу которых можно, например, отнести:
* проверку обоснованности подозрений в отношении лица, осуществляющего подготовку совершения преступления или совершившего преступление;
* оценку степени опасности лица для общества, а также его готовности
к совершению преступлений; * поиск форм целенаправленного управления поведением лица в целях
его изобличения.
Согласно мнению Большого сената понятие "доверенное лицо" охватывает не только человека, получающего информацию от третьих лиц в силу своей профессии, например водителя такси, владельца пивного бара, отеля и т.д., интересующую полицию, но и человека, получающего информацию в силу того, что он принадлежит или принадлежал к преступной среде или проник в нее с целью получить
126
или передать сведения, необходимые полиции, безвозмездно или за вознаграждение.
Со стороны органов уголовного преследования предоставляются также гарантии доверенному лицу о сохранении тайны его деятельности. Полиция не разглашает имени информатора, доверенного лица, однако она использует сообщенные ими факты в ходе расследования организованного преступления.