В том случае, если промежуток самовольного нахождения вне службы был непродолжительным, и с учетом иных обстоятельств (чистосердечное раскаяние виновного, явка с повинной, другие смягчающие вину обстоятельства), действия военнослужащего, формально содержащие признаки состава преступления, предусмотренные ст. 338 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ могут быть признаны непреступными.
Дезертирство - длящееся преступление, оно совершается (длится) в течение всего времени противоправного нахождения вне службы. Длящийся характер дезертирства заключается в том, что, достигнув стадии оконченного преступления с момента оставления части или места службы с целью уклониться от военной службы, дезертирство как оконченное преступление совершается (длится) в течение всего времени отсутствия военнослужащего в части, пока он не будет задержан или не вернется сам либо пока не будет прекращено совершение преступления в силу иных обстоятельств (например, смерть обвиняемого, амнистия)[22].
Пример из следственной практики: В ноябре 1999 года Ибрагимов М.М. проходил службу в войсковой части. В мае 2000 года он с целью уклониться от прохождения военной службы самовольно оставил часть и убыл по месту проживания своих родственников. Ибрагимов проводил время по своему усмотрению. Тем самым своими действиями Ибрагимов совершил преступление, предусмотренное ч.1 34 си.338 УК РФ. 25 ноября 2000 года Ибрагимов явился с повинной в военкомат по месту жительства и заявил о себе. В связи с Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ 10 июня 2000 года «О распространении действия постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 12 марта 1999 года №1199 / РД «Об объявлении амнистии в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния в связи с вооруженным конфликтом в Чеченской Республике» на лиц, уклонившихся от военной службы, уголовное дело в отношении Ибрагимова было прекращено на основании п.4 ст. 5 УПК РСФСР[23].
Моментом прекращения дезертирства следует считать время, когда виновный сам по доброй воле прекратит преступное пребывание вне службы (возвратится в часть, явится с повинной в, правоохранительные органы, заявит о себе в военкомат, в органы государственной власти и т.д.) либо это преступление будет пресечено военным командованием или органами власти.
С учетом того, что дезертирство - длящееся преступление, определенные трудности могут возникнуть при решении вопроса о назначении наказания по совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 УК РФ.
При одновременном осуждении за дезертирство и преступление, совершенное во время дезертирства, (например кража чужого имущества), наказание назначается по правилам ч. 1-4 ст. 69 УК РФ, т.е. путем поглощения (если другие преступления относятся к категории небольшой тяжести) полного или частичного сложения (если другие преступления относятся к категориям средней тяжести, тяжким или особо тяжким). При осуждении за дезертирство после вынесения приговора за преступления, совершенные в период уклонения от службы, наказание назначается по правилам ч. 5 ст. 69 УКРФ[24].
В отличие от ранее действующего уголовного законодательства в ст. 338 УК РФ специально введена уголовная ответственность за совершение дезертирства с оружием, вверенным по службе, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Примеры из следственной практики: 1. Рядовой Кирилович А.К. и ефрейтор Пузырев С.Р. проходили военную службу в войсковой части дислоцированной в г. Н. В марте 2005 года рядовой Кирилов и ефрейтор Пузырев, уклоняясь от прохождения военной службы, решили самовольно оставить часть, при этом похитили из комнаты для хранения оружия: автомат АК-74 с боеприпасами (два магазина и штык нож). В целях незаконного обогащения автомат АК-74 они продали за 1500 рублей местному жителю, чтобы на вырученные деньги купить билет и доехать до дома, но на вокзале их задержал военный патруль. В данном случае действия Кириловича А.А. и Пузырева С.Р. квалифицируются по ст.226 ч.З, ст.338 ч.2 и ст. 222 ч. 2 УК РФ т.е. по совокупности преступлений[25].
Дезертирство при данных, усугубляющих вину обстоятельствах, отличается повышенной общественной опасностью, в связи, с чем за его совершение предусмотрено более строгое наказание и исключена возможность освобождения от уголовной ответственности по основаниям, указанным в примечании к ст. 338 УК РФ, т.е. в силу стечения тяжелых обстоятельств.
Под оружием, вверенным военнослужащему по службе, следует понимать табельное стрелковое и иное оружие, которым военнослужащий обладает правомерно, в силу возложенных на него обязанностей по военной службе. К тому оружию могут быть отнесены пистолеты, автоматы, карабины, пулеметы, гранатометы и иное оружие, принятое на вооружение в Вооруженных Силах РФ.
В том случае, когда военнослужащий неправомерно завладевает оружием (похищает), а затем совершает дезертирство, его действия подлежат квалификации по ст. 226 УК РФ и ч. 1 ст. 338 УК РФ. Если же этот военнослужащий после хищения оружия незаконно передает его, сбывает, то его действия подлежат дополнительной самостоятельной квалификации по ст. 222 УК РФ. Выше приведен аналогичный пример.
По ч. 2 ст. 338 УК РФ действия военнослужащего квалифицируются лишь в том случае, когда оружие у него находится на законных основаниях. Причем дополнительной квалификации в том случае по ст. 226 УК РФ не требуется.Так, рядовой войсковой части Малинов Г.А. совершил преступление, предусмотренное ст. 338 ч. 2 УК РФ, в ходе оперативно-розыскных мероприятий был задержан. На предварительном следствии было установлено, что Малинов заступил в пограничный наряд «Часовым заставы», для несения службы им был получен автомат АК-74 с двумя магазинами, незадолго до заступления в наряд у Мали-нова возник умысел о самовольном оставлении части при несении службы в целях уклонения от прохождения военной службы с вверенным по службе оружием. Он покинул свой пост после заступления в наряд. Через двое суток Малинов был обнаружен командованием войсковой части и задержан. Период нахождения вне части он скрывался в горах, и никаких мер для возвращения в часть не предпринимал. В данном случаи действия Малинова квалифицируются по ст. 338 ч. 2 УК РФ[26].
В соответствии с ч. 2 ст. 338 УК РФ дезертирство считается совершенным организованной группой, т.е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения этого преступления. Основания для такой квалификации будут иметь место в том случае, если по делу установлено, что два и более военнослужащих заранее договорились о совместном совершении этого преступления, провели предварительную подготовку или иным образом объективно засвидетельствовали устойчивость возникших между ними связей, имеющих целью совершить дезертирство. Такими основаниями могут служить данные о том, что лица заранее, действуя во исполнение совместного плана, подготовили документы, гражданскую одежду, договорились о месте работы или о месте пребывания или иным образом создали условия для сокрытия своей принадлежности к Вооруженным Силам во время незаконного пребывания вне военной службы.
§3. Субъект дезертирства
Субъектом дезертирства могут быть военнослужащие, проходящие военную службу, как по контракту, так и по призыву, но в основном такие преступления, как правило, совершают военнослужащие по призыву.
Кроме того, по ст. 338 УК РФ следует квалифицировать и дезертирство, совершенное военнослужащим, отбывающим наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части или в виде ареста с содержанием на гауптвахте.
Дезертирство, как и самовольное оставление части, может быть совершено при исполнении военнослужащим специальных обязанностей военной службы, например, во время несения боевого дежурства, службы в карауле, в составе наряда по охране государственной границы РФ и т.п. Преступные действия военнослужащих в этих случаях следует квалифицировать по совокупности как дезертирство и как нарушение правил несения соответствующих специальных служб, если это повлекло или могло повлечь причинение вреда интересам безопасности государства, повлекло причинение вреда охраняемым караулом объектам, правам и законным интересам граждан, а нарушение уставных правил патрулирования в гарнизоне лицом, входящим в состав патрульного наряда, повлекло тяжкие последствия.
Проанализировав уголовно-правовой анализ этих составов уклонения от военной службы, попытаемся провести их сравнение, и выявить в чем их сходство, а в чем различие.
- Самовольное оставление части или место службы и дезертирство схожи между собой по объекту преступления, субъекту преступления, субъективной стороне, различие проявляется в объективной стороне.
По своей юридической природе оба эти преступления представляют собой уклонение от прохождения военной службы - путем самовольного оставления части или места службы в течение определенного отрезка времени или уклонения вовсе от прохождения военной службы при дезертирстве, что в значительной мере повышает его общественную опасность и обуславливает применение более строгих мер наказаний к лицам виновных в дезертирстве.
Субъектами преступления могут быть военнослужащие рядового и сержантского (старшинского) состава, проходящие военную службу по призыву, а также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту.
Квалифицированный вид данного преступления предусмотрен ч. 2 ст. 338 УК Побег с гауптвахты военнослужащего, арестованного в дисциплинарном порядке, осужденного к содержанию в дисциплинарной воинской части или отбывающего наказание в виде ареста (см. ст. 54), является воинским правонарушением и в зависимости от конкретных обстоятельств может быть квалифицирован по ст. 337 или 338 У К РФ.