Если, несмотря на эти предостережения, заемщик не осуществляет платежи и не изъявляет готовности найти совместно с банком пути решения проблемы, кредитор вправе считать должника несостоятельным. В таком случае кредитное учреждение или иной кредитор использует все права, предоставляемые ему кредитным договором, например арестовывает счета клиента, ценные бумаги и ценности, депонированные в банке; реализует товары, выступающие как обеспечение по кредиту, и т.п. Если кредитор не располагает достаточными возможностями возмещения ущерба, принимаются меры по удовлетворению претензий за счет движимого и недвижимого имущества должника. Предпосылкой соответствующих действий является получение кредитором в результате инициирования соответствующих судебных процедур судебного исполнительного листа, подтверждающего право обращения требования на имущество заемщика.
При этом кредитор имеет право выбора между судебным предостережением и направлением судебного иска против должника. В первом случае руководство кредитного учреждения подает ходатайство о судебном предостережении в суд первой инстанции по месту жительства или административной принадлежности ходатайствующего. Суд, не проверяя ходатайство по существу, направляет должнику судебное предостережение, которое содержит требование погасить долг в течение определенного времени с выплатой процентов и штрафных санкций либо сообщить суду о несогласии с таким решением, а также о размере необоснованных претензий. Если в течение указанного срока должник не осуществляет платежи и не опротестовывает судебное предостережение, суд выставляет исполнительный лист в пользу истца. Если ответчик выступает с протестом, то по инициативе одной из сторон открывается судебное разбирательство. При этом суд первой инстанции передает дело в суд по гражданским делам, как правило, по месту жительства или административной принадлежности должника.
Возбуждение судебного иска осуществляется обычно через адвоката. Если дело решается в пользу кредитора, составляются соответствующие исполнительные документы. После их предъявления должнику судебное решение, характер которого зависит от вида и условий соответствующего денежного требования, приводится в принудительном порядке в исполнение. Судебное решение (приговор) может распространяться на движимое имущество должника, подлежащее судебной описи, изъятию и продаже с аукциона. Требования и другие имущественные права также описываются и переводятся в пользу кредитора. Недвижимое имущество может быть продано с аукциона, передано в принудительное управление или в принудительную ипотеку.
Названные меры по реализации имущественных прав кредиторов рассматриваются чаще всего в качестве крайней меры, особенно в отношении “терпящих бедствие“ предприятий. Это связано главным образом с тем, что, как показала практика, ликвидация предприятий, в особенности средних и крупных, обычно связана со значительными потерями для кредиторов, акционеров и государства, которые не компенсируются продажей имущества соответствующей фирмы. Вследствие этого временные платежные затруднения или даже явная неплатежеспособность предприятий не рассматриваются ни в качестве необходимого, ни в качестве достаточного условия их ликвидации. За рубежом распространено мнение, что ликвидация той или иной фирмы необходима, как правило, лишь в случае отсутствия реальных возможностей повышения эффективности за счет организационных, финансовых, производственно-технических и других мер.
В соответствии с этим при неплатежеспособности фирмы-должника кредиторы изучают в первую очередь возможность ее сохранения, а также урегулирования задолженности. Лишь после этого рассматривают целесообразность реформирования фирмы, осуществляемое в двух формах: во-первых, в форме добровольной ликвидации, то есть продажи предприятия третьим лицам полностью либо по частям, и, во-вторых, в форме принудительного банкротства путем подачи судебного иска по расформированию предприятия.
2. Источники правового регулирования несостоятельности.
Во всех изучаемых странах главным источником правового регулирования был и до настоящего времени, даже в странах прецедентного права, остается закон.
Первые законы, регулировавшие вопросы несостоятельности, относятся к середине ХVI века. Законодатель того времени видел свою задачу в превентивном воздействии на торговый оборот, устанавливая жесткие нормы уголовного характера.
Как показывает практика, даже самые жесткие санкции, налагаемые на несостоятельных должников, не могли предотвратить новых банкротств, более того, должники, опасаясь уголовного наказания, продолжали коммерческую деятельность и все более ухудшали положение своих кредиторов.
Постепенно увеличивалось количество норм гражданско-правового характера, законодательство становилось все более "цивильным", существенно менялись цели законодательства о несостоятельности. Уже в первой половине ХХ века основной целью законодательства было прежде всего обращение имущества банкрота в наличные деньги для распределения их между кредиторами, а затем освобождение добросовестного должника от бремени задолженности и предоставление ему возможности начать все с начала без обязательств и долгов, возникших из-за коммерческой неудачи.
В настоящее время законодательство предусматривает целый комплекс норм, направленных на сохранение предприятия должника путем изменения системы управления предприятием, предоставления отсрочки и рассрочки платежа.
На пути к достижению этих главных целей современное законодательство, используя в разных странах различные юридико-технические приемы, решает ряд практически важных вопросов: 1) охрана интересов кредиторов от недобросовестных действий должника; 2) охрана интересов одних кредиторов от недобросовестных действий других кредиторов; 3) охрана интересов должника от недобросовестных действий его кредиторов.*
Несостоятельность является одним из немногих институтов гражданского и торгового права, в регулировании которого законодательные органы всех стран сыграли решающую роль и в настоящее время проявляют чрезвычайную активность.
Французский закон, регулирующий банкротства, несколько раз изменялся в послевоенный период. До 1967 года банкротство во Франции почти целиком сводилось к процедуре ликвидации. Вся собственность должника подлежала использованию для погашения долгов и основным при разбирательстве было производство выплат кредиторам. В 1967 году был принят Закон о банкротстве, целью которого стало обеспечение большей защиты предприятия путем предоставления разрешения на достижение компромисс (“конкордата“) между должником и кредиторами. Однако некоторые привилегированные категории кредиторов не подпали под действие обязательных мер, предусмотренных в этом Законе. Он требовал, чтобы необеспеченные кредиторы дали свое добровольное согласие на компромисс.
В Законе 1967 года не содержалось положения, временно приостанавливающего принятие мер против должника, но эта приостановка была обеспечена особым указом, изданным через три месяца после принятия Закона. Этот указ предусматривал выдачу распоряжения о приостановке судебного производства против должника со стороны кредиторов всех категорий на период вплоть до трех месяцев после возбуждения дела. Однако на практике только 2-3 процента разбирательств по Закону 1967 года решились компромиссом. Большинство же предприятий, испытывающих затруднения, продолжили процесс ликвидации.
В 1985 году был принят новый Закон о банкротстве для обеспечения еще более надежной защиты предприятий, а также непосредственно в целях сохранения рабочих мест. Он содержал существенные изменения как в отношении целей, так и хода судебных разбирательств по делам о банкротстве. Наиболее важно то, что в нем один поверенный в деле о банкротстве, который назначался судом в соответствии с Законом 1967 года и контролировал ход разбирательств, был заменен двумя назначаемыми судом администраторами, отдельно представляющими интересы должника и кредиторов. Предусматривалось также назначение представителя работников. В настоящее время эти акты являются основными источниками правового регулирования рассматриваемого правового института.*
В Германии работы по кодификации конкурсного права начались в 1870 году и были завершены принятием 2 декабря 1877 г. конкурсного устава (ГКУ) который был опубликован 10 февраля 1879 г. Конкурсный устав 1877 года состоял из трех книг, разбитых на 214 параграфов: I "Материальное конкурсное право" (пр. 1-63), книга II "Конкурсное производство" ( пр. 64-208) и книга III "Уголовные постановления" ( пр. 209-214). Принятый устав в основе своей имел прусский закон. Введение в действие гражданского и торгового уложений не могло не повлиять на конкурсное право. Конкурсный устав был подвергнут переработке, которая существенно не затронула основных положений закона, а что касается юридико-технической стороны, то в результате переработки число параграфов увеличилось до 244. Конкурсный устав 1877 года в редакции 1898 года является действующим законом. Правда, необходимо отметить, что в течение ХХ века было принято более 20 законов, в той или иной степени изменивших или дополнивших текст более 50 параграфов. В 1976 году законом о борьбе с экономическими преступлениями была отменена книга III ГКУ, содержавшая уголовно-правовые постановления. Большое значение имеет также закон о мировых сделках 1935 года.