Предмет авторского договора заказа, как и договора подряда, - результат определенной работы. Вместе с тем предмет договора подряда помимо этого представляет и сам процесс, т. е. работа по созданию конечного результата, так как подрядчик обязуется выполнить определенную работу, а затем сдать ее результат заказчику.
Результат работы по договору подряда может быть и нетворческим результатом, например, изготовление, пошив костюма по эскизам, представленным заказчиком, либо печатание на компьютере романа автора-заказчика, либо изготовление технического перевода писем.
Итак, по авторскому договору заказа предметом договора обязательно должен быть результат творческого труда - произведение, например, создание эскизов, чертежей архитектурного произведения. Произведение, т. е. новый, творчески самостоятельный, оригинальный результат. Эти признаки должны присутствовать во вновь созданном произведении.
Субъект авторско-правовых отношений - автор, чьим творческим трудом произведение создано. Субъектом авторского договора заказа не могут быть исполнители, которые оказывали автору техническую помощь в создании произведения, например, при переводе скульптурной композиции в натуральную величину, и при этом не внесли в создание произведения творческого вклада. В противном случае эти отношения будут регулироваться не авторским договором, а договором подряда.
Возникает вопрос, в какой момент произведение, созданное по авторскому договору заказа, переходит в собственность заказчика? Это момент реальной передачи произведения заказчику с одновременным подписанием акта сдачи-приема произведения. Риск случайной гибели произведения после его приемки лежит на заказчике, как собственнике произведения. Если же по договору автором пропущен срок, установленный для передачи произведения, и оно находится у него, риск случайной гибели произведения лежит на авторе. В этой ситуации при случайной гибели произведения, когда заказчиком были представлены материалы для создания произведения, он вправе потребовать у автора возмещения стоимости материалов либо обязать автора за свой счет или из своих материалов создать новое произведение, т. е. обязать его выполнить условие договора заказа по созданию произведения.
Тем не менее, «если по договору подряда заказчик может оказывать помощь подрядчику в создании произведения, то по авторскому договору заказа это исключено; произведение должно быть создано только теми, кто указан в договоре в качестве автора и кто взял на себя соответствующие обязательства»[3].
Но вместе с тем заказчик в случае необходимости может предоставить подсобных рабочих для оказания автору помощи в непосредственном изготовлении произведения, например, как в описанном выше примере при переводе скульптурного произведения э величину сооружения. Эта техническая помощь будет оказана заказчиком при изготовлении произведения, но не при его создании. На стадии разработки форэскиза, эскизного проекта, рабочей модели, модели в величину сооружения, создания произведения в твердом материале, проведения проработки по гипсу роль автора может выполнять только физическое лицо, чьим творческим трудом создается произведение.
Несомненно, по договору на изготовление вещи подрядчик обязан передать заказчику и права не нее. При заключении авторского договора заказа этого не происходит - у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику. Создавая по заказу картину и передавая ее в собственность заказчику, автор сохраняет за собой право на воспроизведение картины, на изготовление ее копий.
Важно сказать, что это право собственности на произведение не связано с авторскими правами на него. Передавая право собственности на произведение или право владения им, автор не передает тем самым и права на его использование. Кроме того, здесь следует заметить, что условия авторского договора заказа, который представляет собой одну из разновидностей авторских договоров, не могут противоречить общим условиям авторского договора, закрепленным в законе, если они войдут в противоречие с ним, то в силу закона будут недействительными.
Если говорить о предмете авторского договора, то им не могут быть права на использование произведения, которое автор может создать в будущем, предметом договора заказа на создание произведения не могут быть одновременно и права на создаваемое в рамках этого договора произведение, так как оно еще не создано, т. е. не существует, нет объективной формы, которая могла бы охраняться нормами авторского правами права на которую могли бы передаваться. Заключая авторский договор заказа, стороны договора договариваются об условиях создания будущего произведения. Соответственно, заключая такой договор, заказчик не может одновременно получить у автора права на использование еще не созданного автором произведения.
Вместе с тем есть возможность составления договора таким образом, чтобы авторские права на создаваемое по заказу произведение впоследствии перешли к заказчику, например, прописать порядок передачи произведения и прав. Таким образом, заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать, в отличие от договора подряда.
Таким образом, здесь можно сказать, что анализ двух договоров - договора подряда и авторского договора заказа позволяет сделать вывод о том, что это разные договоры: в них различны стороны договора, цена, различны как предмет, так и объект договоров. Нормы договора подряда не применимы к авторскому договору заказа, поэтому нельзя поставить знак тождества между ними. Разграничения между ними важны в связи с неверной практикой их применения. Так, например, неправомерны будут требования судьи об оплате госпошлиной иска, направленного авторами-архитекторами, которые разработали проект архитектурного сооружения по договору с заказчиком, который задерживает им выплату авторского вознаграждения по договору. Иски о взыскании авторского вознаграждения освобождаются от оплаты госпошлиной в отличие от исков по взысканию сумм, причитающихся по договору подряда.
Итак, автор, создавший скульптурное или живописное произведение, по авторскому договору заказа имеет правовые основания потребовать от заказчика возмещения стоимости материалов, из которых это произведение создано. По договору подряда, если это условие специально не оговорено в договоре, исполнитель, изготовивший копию картины, не вправе предъявить такие требования к заказчику.[4]
Если говорить о разграничение авторского и подрядного договора, что иногда разграничить их по их предмету невозможно.
В тех случаях, когда предметом авторского договора является уже готовое произведение, оно обычно рассматривается и одобряется пользователем до заключения договора. Поэтому указанные выше вопросы для данного договора значения не имеют, и основное внимание уделяется проблеме использования произведения. Иногда в юридической литературе предлагается выделять наряду с договором заказа и договором на готовое произведение третью разновидность авторского договора — договор на готовое, но еще не одобренное произведение .
По мнению других ученых, которое заслуживает поддержки, в этом нет никакой необходимости . В данном случае о готовом произведении можно говорить только условно, так как пользователь, еще не одобривший произведение, может потребовать от автора его доработки или даже отклонить произведение в связи с его непригодностью. Поэтому данный договор не утрачивает характера договора заказа, в рамках которого могут быть урегулированы все возникающие вопросы, в том числе связанные с выплатой аванса.
Авторские договоры могут быть связаны с использованием еще не обнародованного произведения или произведения, которое уже доведено до всеобщего сведения. Как правило, это оказывает существенное влияние на такие условия авторского договора, как размер гонорара и форма его выплаты. Авторы необнародованных произведений обычно получают особое вознаграждение за предоставление пользователю права на первое знакомство публики с произведением.
Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются относительными: они действуют только по отношению к продавцу и не дают покупателю никаких прав по пресечению использования произведения третьими лицами. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Для самого автора предпочтительнее форма договора, при которой он оставляет за собой исключительные права на использование произведения, т.е. авторский договор о передаче неисключительных прав.
Фактически данный договор на готовое произведение представляет собой договор купли-продажи имущественных прав. В соответствии с п. 3 ст. 454 ГК РФ к указанным отношениям применяются общие положения о купле-продаже, при условии, что из содержания или характера предаваемых прав не вытекает иное. Исходя из данной статьи, можно сделать вывод, что к авторскому договору на готовое произведение применяются общие нормы гражданского права об обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже.
Таким образом, как явствует из сказанного, по авторскому договору на готовое произведение автор обязуется продать, а пользователь купить определенные права на использование творческого произведения и заплатить за них определенную цену.
Ст. 30 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» закрепляет два вида авторских договоров, по которым может осуществляться передача имущественных прав: авторские договоры о передаче исключительных прав и авторские договоры о передаче неисключительных прав. Так характеризует понятие Л.И Степанова: «Авторский договор о передаче неисключительных прав предполагает, что автор разрешает пользователю использовать произведение, но сохраняет при этом за собой право на его использование или предоставляет такое право какому-либо третьему лицу.»[5]