В ходе эволюции Римского права сложились три формы реальной гарантии обязательства: fiducia, pignus и hypotheca.
Fiducia[66] была ранней формой гарантии обязательства и проиcходила из iuscivile. Это была наиболее важная форма реального поручительства в течение республиканского и классического периодов. Первоначально только resmancipi, но позже все материальные вещи могли быть использованы для fiducia. Созданная посредством mancipatio или iniurecessionfiducia потеряла свое значение в постклассическом праве.
Fiduciaбыла установлена, когда должник (или другое лицо) передавал собственность посредством mancipatio (или iniurecessio) кредитору в качестве поручительства об уплате своего долга. Перед или в течение передачи собственности устанавливалось соглашение о том, что кредитор должен возвратить собственность после того, как должник уплатит долг. Это соглашение (pactumfiduciae) первоначально опиралось лишь на доверие фидуцианта (доверителя) и нравственный долг фидуциария (доверенного лица). Однако еще в период классического права претор стал гарантировать должнику личный иск, actiofiduciae, направленный на то, чтобы залоговый кредитор или фидуциарий вернул вещь должнику или фидуцианту со всей полученной от нее прибылью и возместил убытки. Фидуциарий со своей стороны также мог потребовать от фидуцианта компенсации, если заложенная вещь причинила ему ущерб.
Иск actiofiduciae предназначен был усилить pactumfiduciae, в содержании которого оговаривались две важные проблемы: какая сторона могла использовать заложенную вещь и что могло произойти, если должник не уплачивал долг. Что касается последней проблемы, что в этом случае было два стандартных соглашения. Во-первых, т. н. lexCommissoria, т.е. соглашение о праве залогового кредитора оставить заложенную вещь за собой в случае неуплаты долга в срок. Это соглашение никак не ограничивало pactumfiduciae, и залоговый кредитор мог приобрести вещь по давности, провладев ею в течение года.
Однако это соглашение слишком ущемляло интересы должника, так как кредитор по нему получал чрезмерные преимущества, потому что залог являлся, как правило, более ценным, чем сумма долга, поэтому император Константин в IV в. запретил lexCommissoria.
Вторым соглашением было pactumdistrahendi, по которому кредитор имеет право продавать заложенную вещь, если должник не уплатит долг. Из вырученных денег он имел право только на ту сумму, которая была равна сумме долга, все, что сверх этого (т. н. superfluum, т.е. остаток после продажи долга), кредитор обязан возвратить должнику. Позднее Юстиниан ввел систему гарантий в отношении pactum или iusdistrahendi. Следует отметить, что кредитор приобретал не право на чужую вещь (iusinrealiena, iusinrepropria), а право собственности. Это делало его положение крайне благоприятным, и поэтому fiducia оставалась популярной в течение долгого времени. При этом для fiducia, могли быть использованы не только resmancipi, но и все rescorporales.
В повседневной практике довольно рано стала использоваться с III в. до Р.Х. и другая форма реальной гарантии обязательства - pignus[67], хотя эта форма поручительства не было признана iuscivile. Она была создана с помощью traditio и для этой формы поручительства использовались все rescorporales (Гай, 3, 204). Поручительство в форме pignus давало фактическую власть кредитору. Pignus- это залог вообще, а в более узком смысле - ручной залог. Договор об этом залоге создает между сторонами двоякое правоотношение. Во-первых, вещно-правовое в пользу кредитора, который первоначально имел право лишь удерживать вещь до уплаты долга, однако со временем претор стал давать ему защиту против третьих лиц (iuspossidendi; possessioadinterdicta) против виндинационного иска должника (reivindicatio) и против другого кредитора, а также вещный иск (actiopigneraticiainrem, vindicatiopignoris), возникший из владельческих интердиктов таких как actioServiana или actioquasiServiana) и дающий залоговому кредитору защиту против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее; и, наконец, если должник не исполняет требование, кредитор может оставить себе вещь или продать ее и вернуть себе деньги из выручки, причем через продажу он, даже не будучи собственником, передает полное право собственности на вещь третьему лицу.
Во-вторых, обязательственно-правовое отношение, при котором кредитор является главным обязанным лицом; он обязан присматривать за вещью и отвечать за всякую вину (omnisculpa), но не имеет права пользоваться ею, иначе он совершает воровство (furtum). Он обязан вернуть должнику вещь после уплаты долга со всеми полученными от нее приращениями.
Между залоговым кредитором и должником может иметь место pactumantichreseos или antichresis, т.е. договор, согласно которому кредитор может брать плоды заложенной вещи, защитывая или не защитывая их в проценты или в капитал.
Римские законодатели не делали различия между pignus и hypotheca, так как последняя получила развитие как модификация pignus. Ипотека представляла собой договор о залоге, который остается в собственности и владении должника, т.е. это отстроченный pignus или pignus без владения. Термин hypotheca в классическом праве применялся наряду с pignus.
Ипотека получила развитие, начиная со II в. до Р.Х., и возникла из практики сдачи в аренду земли. [68] Землевладельцы требовали поручительство об уплате ренты, но арендатор имел только движимое имущество, например, крупный рогатый скот, рабов, сельскохозяйственные орудия, которые ему были необходимы, чтобы вести хозяйство. Поэтому землевладелец и арендатор пришли к соглашению, что движимый сельскохозяйственный инвентарь (invectaetillata), принадлежащий арендатору и который он использует на арендованной земле, должен служить в качестве поручительства за уплату ренты. Это соглашение, однако, было только pactum, т.е. неформальным обязательством, не имеющим исковой защиты и ничем не закрепленным. Такого рода соглашения стали появляться со II в. до Р.Х.
В конечном итоге претор в нач. I в. до Р.Х. укрепил этот пакт, дав землевладельцу защиту с помощью interdictumSalvianum против арендатора (Катон "О сельск. хоз.; Дигест. Кн. 20. Тит II,
4). Согласно этому интердикту, собственник земли становился немедленно владельцем хозяйственного инвентаря арендатора, не уплатившего арендную плату. Однако этот интердикт мог быть использован только против арендатора, а не против третьей стороны и Т.о. не гарантировал земельному собственнику реальное поручительство. Поэтому со временем (с середины II в. до Р. Х) претор стал давать землевладельцу иск actioServiana.
Посредством этого иска он мог получить в свое владение invectaetillata, т.е. хозяйственный инвентарь от любого лица. Благодаря этому землевладелец мог реализовать iusdistrahendi (Дигест. Кн. 20. Тит I, 10; Кн.43. XXXIII, 1,1).
Наконец, ипотека стала широко применяться во всех случаях, где возникали отношения между должником и кредитором, и от должника требовалось поручительство об уплате долга. В этом случае любая вещь могла быть использована в качестве ипотеки. Кредитор получал иск actioServiana, направленный против любого лица, владевшего заложенной вещью или державшего ее. Позже этот иск получил название actiohypothecaria.
Ипотека могла быть создана с помощью неформального соглашения (pactum). Кредитор и должник соглашаются неформально, что определенная вещь или вещи могут служить поручительством за уплату долга должником. Неформальный договор об ипотеке характеризовался недостатком гласности, а это создавало опасность мошенничества. Во-вторых, ипотека могла быть установлена и по завещанию, когда завещатель по своей воле заявлял, что определенная вещь или вещи в его имуществе должны служить в качестве поручительства.
Наконец, были т. н. hypothecaetacitae или legitimae, т.е. ипотеки, установленные по закону, т.е. без какого-либо соглашения между сторонами. В этом случае залоговое право было только в форме ипотеки, а не pignus. Примерами такой формы залогового права были ипотека землевладельца, возникающая из закона и дающая ему право владения invectaetillata как поручительством об уплате ренты; императорская казна fiscusимела ипотеку, установленную по закону, которая распространялась на имущества ее должников, обязанных уплатить ей налоги; опекаемый имел установленную на основе закона ипотеку на имущество его опекуна; жена в соответствии с законом имела ипотеку на имущество мужа в качестве поручительства за предоставляемое ею приданое; легатарий и фидеикоммиссарий имели установленную в соответствии с законмо ипотеку на имущество наследника как поручительство за уплату их легата и фидеикоммисса.
Залоговое право могло быть установлено также по акту административной власти - для исполнения судебного приговора и в форме сходного с правом залога missioinpossessionem, т.е. ввод во владение чужим имуществом по распоряжению властей.
Одно из преимуществ ипотеки заключалось в том, что фактически все могло быть использовано для нее, а именно все вещи, которые могли быть проданы: движимые и недвижимые; материальные и нематериальные, т.е. права на чужие вещи, обязательства; вещи, существующие или будущие; отдельные вещи или собирательные - магазин, стадо, целые состояния. Причина этого была обусловлена фактом, что кредитор был заинтересован в реализации iusdistrahendi. Единственный критерий, который в этом случае применялся, заключался в том, могла ли заложенная вещь быть проданной.
Могла быть более чем одна ипотека на одну и ту же вещь, т.е. одна и та же вещь могла быть заложена более чем один раз в одно и то же время с тем, чтобы служить гарантией разных обязательств различный кредиторов. Это не могло иметь место в случае fiducia и pignus, так как право собственности и владение могло быть передано только один раз. Ипотека не лишала должника ни права собственности, ни владения, так он только гарантировал кредитору реальное право на вещь, хотя очевидно, что более чем одно реальное право могло быть гарантировано в одно и то же время.