Например, в случае исполнения обязательства поручителем, к нему переходят все права кредитора по этому обязательству (ст. 193 ПС), то есть происходит цессия независимо от желания сторон.
Поскольку цессия происходит в полном объеме, к цессионарию переходит не только само право требования, но и возможность использовать средства его обеспечения, предусмотренные прежними субъектами обязательств (взыскание неустойки и т.п.).
Первоначальный кредитор должен передать цессионарию документы, подтверждающие наличие права требования. Это может быть текст договора, долговая расписка, товар -распорядительные документы и т.п.
Однако нарушение указанной обязанности не влияет на юридическую силу соглашения о цессии, не влечет ответственность цедента за невозможность исполнения обязательства, возникшую вследствие непередачи таких документов.
Первоначальный кредитор несет ответственность за недействительность переданного права требования (например, вследствие незаконности соглашения, о которой он знал, но не проинформировал цессионария; вследствие несоблюдения обусловленной формы договора и т.п.),
Вместе с тем первоначальный кредитор не отвечает за неисполнения обязательства должником, если иное прямо не указано в законе (например, при передаче переводного векселя первоначальный кредитор отвечает за исполнение обязательства, если не укажет в передаточной надписи, что право требования передается "без оборота на меня"),
Согласия должника на цессию не требуется, поскольку действует презумпция, что в любом случае обязательство должно быть им исполнено. Поэтому указание первоначального кредитора о необходимости исполнения обязательства иному лицу обязательно для должника.
Вместе с тем, цедент не только вправе указать должнику на существование нового кредитора, но и обязан это сделать. Несоблюдение этого требования означает, что должник, исполнивший обязательство первоначальному кредитору, считается освободившимся от лежащей на нем обязанности. В таком случае новый кредитор может предъявить претензии относительно неисполнения обязательства к цесси-онарию, но не к должнику.
Должник не вправе протестовать против замены кредитора (ст. 199 ГК), однако сохраняет возможность выдвигать против требований цессионария вое те возражения, которые .мог противопоставить требованию первоначального кредитора (о безденежности обязательства, несоблюдении порядка заключения договора и т.п.).
Другим случаем замены лиц в обязательстве является перевод долга (делегация). В отличие от цессии тут имеет место замена не управомоченной, а обязанной стороны. Последствиями перевода долга являются;
а) выбытие первоначального должника из обязательства (освобождение его от долга);
б) вступление в обязательство нового должника.
Как и в случае цессии происходит изменение субъектного состава обязательства при сохранении прежнего содержания последнего.
Поскольку платежеспособность должника, наличие у него, имущества, на которое может буть обращено взыскание играют существенную роль, перевод долга возможен только с согласия кредитора.
С одной стороны, это ограничивает возможности перевода долга, но с другой - позволяет производить замену должника даже в обязательствах, связанных с личностью их участников: выражая свое согласие на перевод долга, кредитор оценивает и перспективы исполнения обязательства новым лицом, фактически имеет место достижение нового соглашения. Поэтому делегация возможна и в договоре поручения, художественного заказа и др., где личность исполнителя является определяющей.
Законодатели дифференцирование подходят к определению судьбы способов обеспечения, существовавших до перевода долга.
Так, поручительство и установленный третьим лицом залог с переводом долга, как правило, прекращаются. При этом поручитель или залогодатель могут выступить гарантами исполнения обязательства и новым должником, но для этого необходимо их заново выраженное согласие. .
Что же касается соглашения о неустойке или задатка, то они при делегации свое действие сохраняют автоматически.
Уступка требования и перевод долга, основанные на сделке, совершенной в письменной форме, также должны быть совершены в простой письменной форме.
Статья 202 ГК устанавливает лишь общие правила о форме сделок цессии и делегации, предусматривая необходимость их совершения в простой письменной форме.
Однако из смысла этой нормы следует, что в тех случаях, когда договор подлежит нотариальному оформлению, то и уступка права требования или перевод долга по такому договору должны быть осуществлены в нотариальной форме. Поскольку законодательством не предусматрены последствия несоблюдения формы цессии и делегации, необходимо руководствоваться общими правилами о последствиях несоблюдения формы сделок (ст. ст. 45, 46, 47 ГК).
В практике возник вопрос о возможности частичной передачи долга другому лицу. При попытке нотариального оформления такой передачи нотариус отказал в удостоверении договора, ссылаясь на то, что поскольку в ст. 201 ГК идет речь о "новом должнике", то предполагается выбытие старого должника из обязательства вообще.
Анализируя эту ситуацию, можно согласиться с нотариусом в том, что глава 17 ГК не предусматривает частичной уступки права требования и частичного перевода долга.
Вместе с тем, частичная замена лиц в обязательстве все же возможна. Однако правовым основанием такой замены является не указанная глава ГК, а ст. 162 ГК, по смыслу которой допускается возможность любого изменения обязательства, если на то есть согласие обеих сторон. Исключение составляют случаи, специально предусмотренные законом.
110. Неустойка, залог, задаток как способы обеспечения обязательств.
Согласно ст.179 ГК Украины, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Неустойка носит характер дополнительного обременения для должника и подлежит уплате независимо от наличия убытков.
Неустойка призвана обеспечить обязательство от разнообразных нарушений, стимулируя должника к надлежащему исполнению, а также компенсирует (полностью или частично) убытки, которые могут быть причинены неисполнением обязательства. В силу принципа реального исполнения обязательства уплата неустойки не освобождает от исполнения обязательства в натуре. В литературе определена точка зрения, в соответствии с которой неустойка признается одновременно как способ обеспечения обязательств и как форма гражданско-правовой ответственности, но, как правило, на практике не проводится разграничения неустойки по этим двум видам. Хотя законодатель проводит такую дифференциацию, когда речь идет о законодательном регулировании вопросов неустойки, то на первый план выступает неустойка как мера ответственности. В юридической литературе выделяются функции неустойки в зависимости от ее назначения — обеспечение либо санкция. В неустойке функции договорной ответственности выражаются нагляднее всего. С одной стороны, это наказание, стимулирование должника, с другой стороны, будучи мерой защиты для кредитора, неустойка выполняет и компенсационную функцию. Наряду с общим положением о неустойке на практике и в специальном законодательстве используются частные — о штрафе и пене. Различие между этими понятиями состоит в порядке исчисления штрафа и пени, поэтому принципиальной разницы для использования этих терминов либо единого термина — неустойка, не существует. Штраф — исчисление неустойки в виде определенной денежной суммы, которая взыскивается единожды в соответствии с законом или договором со стороны, не исполнившей или ненадлежаще исполнившей основное обязательство. Пеня — неустойка в виде периодически взыскиваемых сумм (обычно в процентном отношении к общей сумме обязательства) за каждый день просрочки исполнения обязательства в течение определенного времени или без ограничения. Неустойка может быть предусмотрена нормативными актами об отдельных видах обязательств (законная Н.) или же по соглашению сторон (договорная Н.). Договорная может включать два варианта: — обязательность взыскания предусмотрена законом, размер устанавливается соглашением; — в договоре определяются неустойка и ее размер. Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность сделки. Условиями взыскания неустойки являются неисполнение обязательства и вина должника независимо от наличия убытков у кредитора. Однако если убытки имеются, то в зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на возмещение убытков различают неустойку:
— зачетная — наиболее распространенная, не исключает право требовать возмещение убытков, но только в той части, которая не покрыта неустойкой. — исключительная — закон или договор могут предусмотреть взыскание только неустойки, но не убытков (используется в отношениях с транспортными организациями); — штрафная (кумулятивная) — взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки; взыскивается в случаях поставки продукции ненадлежащего качества; — альтернативная — по выбору кредитора взыскивается либо неустойка, либо убытки. Размер неустойки зафиксирован в договоре. Размер убытков необходимо доказывать. В убытки включается: — либо уменьшение наличного имущества; — либо не полученное по договору. Неустойка как способ обеспечения исполнения или как форма ответственности применяется практически ко всем обязательствам, предусмотренным ГК Украины. Однако наибольшее значение имеет неустойка в денежных обязательствах. Этот вопрос урегулирован действующим законодательством, однако, поскольку денежные обязательства относятся к числу наиболее распространенных и актуальных, то пристальное внимание к ним нельзя назвать чрезмерным. Так, ответственность за несвоевременное исполнение денежных обязательств предусматривается Законом Украины «Об ответственности за несвоевременное исполнение денежных обязательств» от 22 ноября 1996 года. Данный нормативный акт устанавливает, что пеня за просрочку платежа может применяться кредитором к должнику лишь в случае,' если она предусмотрена соглашением сторон, т.е., если соглашением сторон пеня за просрочку платежа или зачисления средств на счет клиента, а также ее размер не установлены, кредитор не вправе требовать от должника уплаты неустойки в виде пени.