Получением является принятие денег, ценных бумаг, иного имущества или услуги имущественного характера, независимо от способа такого принятия.
Подкуп всегда выступает в качестве незаконного приема воздействия на определенное лицо с целью добиться желаемого поведения. Как следует из закона, такое поведение может быть выражено как в совершении действий по службе, так и в воздержании от их совершения, когда таковое необходимо было выполнить управленческому работнику в соответствии с законом, положением, учредительными документами или правилами делового оборота.
Действие или бездействие управляющего в организации, за которое ему передается вознаграждение, может состоять в разглашении коммерческой тайны, каких-либо секретов коммерческой или некоммерческой организации (например, избирательного объединения, политической партии), в сообщении о готовящейся или заключенной сделке, о ходе деловых переговоров, намерениях сторон и т.д. Ценности и услуги имущественного характера могут передаваться как стимул к заключению делового соглашения или, наоборот, для того, чтобы сделка не состоялась[75].
Внешне эти действия (бездействие) могут выглядеть правомерно, то есть соответствовать законодательству, регламентирующему деятельность различных субъектов экономической деятельности и некоммерческих организаций (например, вынесение решения о предоставлении кредита, продаже части акций, отказ от участия в конкурсе или аукционе и т.п.). С учетом же их связи с фактом подкупа следует признать во всех таких случаях направленность этих действий (бездействия) против интересов соответствующей организации. Вред этот, однако, не всегда может быть беспрепятственно констатирован. Возможны случаи, когда в результате совершения связанных с подкупом действий организация получила прибыль.
Направленность таких действий во вред интересам коммерческой или иной организации обусловлена, в основном, двумя обстоятельствами:
– во-первых, решение об их совершении принимается вопреки установленным правилам, с нарушением существующего порядка их выполнения;
– во-вторых, сами эти действия не вызываются подлинной служебной необходимостью (по меньшей мере, они нецелесообразны для организации с учетом конкретных времени и места их совершения)[76].
Следует отметить, что в уголовно-правовой доктрине до сих пор нет единства мнений, возможна ли взятка-вознаграждение, а не только взятка-подкуп[77]. Конструкция ст. 204 УК и сама ее терминология исключает даже постановку вопроса о возможности уголовной ответственности за дачу или получение заранее необусловленного вознаграждения за управленческую услугу коммерческого характера. В этой связи полагаем, что по ст. 204 УК возможна уголовная ответственность за передачу и получение заранее обусловленного платежа, то есть только за подкуп[78].
Сам же подкуп может иметь место в любое время после достижения договоренности, то есть до совершения или несовершения обусловленного действия (бездействия) в интересах дающего, так и после этого. Передача и принятие вознаграждения могут иметь место и впоследствии. Обусловленные материальные ценности могут быть переданы и приняты целиком или по частям, одновременно или разновременно.
Формы обусловленности могут быть разнообразными: возможно обсуждение всех деталей «сотрудничества» обоих участников преступления либо договоренность в общей форме о таком «сотрудничестве», а также молчаливое соглашение о взаимных услугах. Однако во всех случаях обе стороны должны понимать, что подношение делается в расчете на ответные действия его получателя с использованием своего служебного положения в интересах дающего.
Передача незаконного вознаграждения или оказание услуги имущественного характера могут быть осуществлены тем, кто заинтересован в соответствующем поведении управляющего, или через других лиц. Так как закон не знает посредничества при коммерческом подкупе, действия таких лиц могут рассматриваться как пособничество в нем. Материальные ценности и услуги могут предоставляться не только самому лицу, выполняющему управленческие функции, но и членам его семьи и другим близким ему лицам, при условии, конечно, что это делается с ведома самого управляющего[79]. Возможно также осуществление передачи незаконного вознаграждения, например, путем перечисления денежных сумм на счет в банк, открытия счета на имя лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, и т.п.
До выхода Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6, в уголовно-правовой литературе не было единого мнения по вопросу о моменте окончания анализируемого преступления. Так, П.С. Яни считал, что моментом окончания коммерческого подкупа может быть только факт причинения вреда либо непосредственно самим получением служащим незаконного вознаграждения, либо деянием, совершенным за такое вознаграждение в интересах дающего. Свое мнение он обосновывал тем, что положения примеч. 2 и 3 к ст. 201 УК о причинении деянием вреда, относятся в равной степени ко всем статьям, включенным в гл. 23 УК, в том числе и к норме, предусматривающей ответственность за коммерческий подкуп, а, значит, являются ее конструктивным элементом и определяются законодателем в качестве обязательного признака состава преступления[80].
Вместе с тем, Судебная коллегия по уголовным делам, рассматривая уголовное дело, возбужденное по ст. 204 ч. 4 п. «а» и «в» в отношении Ш. и Ш-ва которые, являясь лицами, выполняющими управленческие функции в Пермских городских электрических сетях (ПГЭС), незаконно получали денежные суммы за совершение действий (изменение технических условий электроснабжения организаций) в интересах Пермского филиала АКБ «Транскапиталбанка», указала, что п. 2 примеч. к ст. 201 УК распространяется кроме ст. 201 УК, только на те статьи гл. 23 УК РФ, в которых, как и в ст. 201, причинение вреда является необходимым элементом состава преступления[81].
Следует также учитывать, что положения примеч. 2 к ст. 201 УК носят не столько уголовно-правовое, сколько процессуальное значение. Полагаем, что положение о причинении деянием, предусмотренным гл. 23 УК, вреда следует рассматривать именно с уголовно-процессуальной точки зрения[82]. К тому же, если бы законодатель имел намерение создать норму о коммерческом подкупе с материальным составом, он сделал бы это. Тем более что такой вариант был предложен в Проекте УК, принятом Государственной Думой 24 ноября 1995 г[83]. Однако, он был отклонен.
Таким образом, рассматриваемое преступление по конструкции объективной стороны является формальным и считается оконченным с момента передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части заранее обусловленного платежа, что было подтверждено п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г.[84] Неудачная попытка передать незаконное вознаграждение или незаконно оказать имущественную услугу, не завершенная по причинам, не зависящим от воли дающего, должна квалифицироваться как покушение на совершение коммерческого подкупа[85]. Совершение ответных действий в пользу дающего лицом, выполняющим управленческие функции, с использованием служебного положения не входит в объективную сторону коммерческого подкупа[86].
Совершенно не понятной представляется позиция авторов, которые, рассматривая объективные признаки коммерческого подкупа, и ссылаясь при этом на постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г., тем не менее, относят данный состав к материальным, говоря о том, что обязательными в рассматриваемом преступлении является не только деяние, но и общественно опасные последствия и причинно-следственная связь между поведением служащего и данными последствиями[87].
Следует отметить, что Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию» (Criminal law Convention on Corruption), принятая в Страсбурге 27 января 1999 г.[88] и Конвенция ООН против коррупции 2003 г. рекомендуют момент окончания подкупа как уголовно наказуемого деяния перенести на более раннюю стадию – активный подкуп (передача незаконного вознаграждения) предлагается считать оконченным преступлением не только при фактическом предоставлении незаконных преимуществ, но и при их обещании или предложении. Конвенция Совета Европы распространяет это положение и на пассивный подкуп, и предлагает считать данное деяние оконченным с момента испрашивания незаконного вознаграждения либо принятия такого предложения или обещания. Среди российских ученых нет единого мнения по вопросу о закреплении указанных выше положений в уголовный кодекс. Так, одни авторы считают внесение таких изменений в УК РФ целесообразным[89]. Другие, напротив, полагают, что данные предложения преждевременны[90].
Представляется, что данные предложения являются не только преждевременными, но и мало обоснованными.
Во-первых, такое преступление, как коммерческий подкуп, не достигает такой степени общественной опасности, которая необходима для конструирования его состава по типу усеченного.
Во-вторых, предлагаемые новации лишат субъектов этого преступления возможности добровольного отказа, если лицо, предварительно давшее согласие на передачу (получение) незаконного вознаграждения, потом решит не совершать указанные действия. Данное положение противоречит принципу справедливости.