Вместе с тем, в уголовно-правовой литературе высказывается мнение о том, что субъектами ответственности за злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп могут быть и такие служащие коммерческих и некоммерческих организаций, функции которых связаны с правом совершать по службе юридически значимые действия, способные порождать, изменять или прекращать правовые отношения, то есть имеющие распорядительный характер[110]. В основном, правоприменительная практика следует этим рекомендациям: лицами, выполняющими управленческие функции признаются билетные контролеры[111], преподаватели учебных заведений при приеме зачетов и экзаменов[112], и других категорий служащих, хотя их деятельность по своему содержанию не является чисто управленческой.
Однако, при решении вопроса об отнесении работников организаций, обладающих распорядительными полномочиями, к лицам, выполняющим управленческие функции, суды не всегда ориентируются на юридически значимый характер деятельности субъекта как на универсальный критерий[113].
Полагаем, что первый подход к определению понятия субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, является более верным. Представляется, что его необходимо использовать и при решении вопроса об ответственности должностных лиц за преступления, посягающие на государственную власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления. В этой связи, считаем необходимым восстановить п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге», включив его в текст постановления Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
4) Юридические основания возникновения управленческих полномочий[114].
Выполнение управленческих функций субъектами рассматриваемых преступлений может осуществляться постоянно, временно или по специальному полномочию.
Постоянный характер выполнения служебно-управленческих полномочий означает их осуществление без формального установления или в пределах определенного срока полномочий. При этом юридические основания постоянного выполнения управленческих функций в коммерческих и иных организациях могут быть самыми разнообразными. Таковыми, в частности, могут быть: трудовой договор; учредительный договор для хозяйственных товариществ; решение общего собрания хозяйственных обществ; решение собственника унитарного предприятия и т.д.
Под временным выполнением управленческих функций понимается обычно как осуществление их в пределах определенного (как правило, кратковременного) срока или без установления срока при наличии специальной оговорки о временном исполнении обязанностей. Так, например, временный характер выполнения управленческих функций может иметь место в случае замены отсутствующего ввиду отпуска, болезни, назначения исполняющим обязанности на вакантное место, но без утверждения на постоянную работу и т.д. Основанием временного выполнения функций может быть приказ (распоряжение) руководителя или иного уполномоченного лица (органа) о временном выполнении обязанностей[115].
Выполнение управленческих функций по специальному полномочию имеет место в случаях, когда лицо наделяется организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями для реализации конкретных одноразовых задач. Так, например, управленческие функции по специальному полномочию выполняют арбитражные управляющие при процедуре банкротства, руководитель ликвидационной комиссии, руководитель комиссии по расследованию страхового случая и т.д. Юридическое основание возникновения специального полномочия может иметь как внешний (решение арбитражного суда в отношении арбитражного управляющего), так и внутриорганизационный характер – решение общего собрания, приказ, распоряжение директора и т.д.[116]
Следует отметить, что в некоторых случаях возникают значительные сложности в определении правового статуса лиц, исполняющих свои обязанности в коммерческих и иных организациях. Так, например, до сих пор нет однозначного ответа на вопрос о том, признавать ли субъектами преступлений, предусмотренных гл. 23 УК, представителей государства в органах управления акционерными обществами, часть акций которых находится в федеральной собственности[117].
Верховный Суд РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» рекомендовал рассматривать в качестве лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, поверенного, представляющего в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности[118], как на возможного субъекта получения коммерческого подкупа. Однако вопрос о представителе государства в подобного рода организациях со смешанным капиталом остается открытым, если его функции базируются не на договоре, а на ином основании.
В частности, не совсем понятно, каким критерием разграничения субъекта должностных преступлений и преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях необходимо пользоваться. Если ориентироваться на юридическое основание возникновения полномочий, – представителя государства в органах управления акционерного общества с участием государственного капитала следует считать должностным лицом, так как его полномочия возникают на основании административного решения государственного органа. Однако подобным образом назначаются, в частности, руководители государственных унитарных предприятий, руководители временной администрации в институтах финансово-кредитной системы; полномочия арбитражных управляющих также базируются на внешнеорганизационном основании – решении арбитражного суда, что не делает вышеуказанных лиц должностными. В этой связи необходимо принимать во внимание характер и сферу реализации полномочий: в указанных случаях полномочия носят управленческий характер, направлены на внутриорганизационные отношения коммерческой организации, не имеют юридически обязательной силы в отношении неопределенного круга третьих лиц, имеют институциональный, а не территориальный характер. Давая уголовно-правовую оценку случаям злоупотребления полномочиями представителей государства в организациях со смешанным капиталом, В.Н. Григорьев полагает, что данных лиц следует относить к субъектам преступлений против интересов государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК)[119]. Н.А. Егорова предлагает квалифицировать их действия по совокупности преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях и против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления[120]. Представляется, что изложенные позиции ошибочны[121], так как, реализуя функции управления коммерческой организацией, государственный служащий утрачивает свой публично-правовой статус и выступает в качестве представителя одного из равноправных акционеров – государства, и иные субъекты правоотношений находятся в этой ситуации в горизонтальных (равноправных), а не в вертикальных (власти-подчинения) отношениях.
§ 3. Квалифицирующие признаки коммерческого подкупа
Подкуп – дача незаконного вознаграждения и подкуп – получение незаконного вознаграждения имеют ряд одинаковых квалифицирующих признаков, к числу которых законодатель относит совершение соответствующего преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 204 УК считается совершенным группой лиц по предварительному сговору, когда два или более лица предварительно, т.е. до момента незаконной передачи предмета подкупа или оказания услуг имущественного характера, договорились совершить эти действия. При этом все участники будут являться соисполнителями, т.к. они полностью или частично выполняют действия по незаконной передаче ценностей или оказанию услуг.
Данный квалифицирующий признак по п. «а» ч. 4 ст. 204 УК будет в наличии, если в совершении преступления принимали участие два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, заранее договорившиеся о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из них.
В соответствии с законом (ст. 35 УК) организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Исходя из этого в организованную группу могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК как организаторы, подстрекатели либо пособники преступления, предусмотренного ч. 2 или п. «а» ч. 3 ст. 204 УК. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.