Але існують і опоненти наведеної концепції. Так, П.В. Кікоть зазначає: “науково–практичне осмислення концептуальних підходів деяких вчених–юристів та керівників міністерств до реформування останніх свідчить, що, визначаючи мету реформування центральних органів виконавчої влади, вони пропонують перетворити міністерства на політико–адміністративні установи з розмежуванням функцій політичного керівництва та адміністративно–виконавчих функцій їх апаратів. Це буде означати, що державне управління, яке втрачає ознаки керованої системи з боку вищого органу в системі публічної адміністрації – Кабінету Міністрів України – і призведе до розриву єдиної управлінської системи, що, зокрема, може негативно вплинути на здійснення гармонізації законодавства України з міжнародним правом”[102]. Не можемо підтримати побоювання автора, що міністерства таким чином стануть некеровані з боку Кабінету Міністрів, адже навіть на час висловлювання науковцем своєї думки ці органи, не маючи у повній мірі “політичного” статусу, у більшості залежали від Президента України. А на сьогодні, ця проблема взагалі може бути знята, оскільки зі зміною Конституції України[103], Кабінет Міністрів України одержав абсолютний контроль за центральними органами виконавчої влади (і у тому числі, звичайно, і за "політичними" міністерствами).
До питання про співвідношення понять “посада керівника – орган” можна додати й інші аргументи, які свідчать про тісний взаємозв’язок між правосуб’єктністю органу виконавчої влади та його керівника. Якщо взяти за основу аналіз цивільної правоздатності органу виконавчої влади, то загальновідомо, що будь–який орган виконавчої влади є юридичною особою і має право бути стороною у будь–яких правовідносинах (цивільно–правових, трудових, адміністративних). Так, ст. 170 Цивільного кодексу України 2003 р. встановлює: “Держава набуває і здійснює цивільні права та обов’язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом”[104]. Формально ніяких особливих умов, які б висувались до такого виду державних органів, не існує. Але, виходячи з обсягу повноважень, наданих їм (а точніше, їх керівникам) для виконання виписаних у законі функцій, можемо стверджувати, що остаточне рішення у будь–яких питаннях, пов’язаних з участю органу виконавчої влади як сторони у цивільно–правових, трудових правовідносинах належить саме керівникам.
Представляючи орган виконавчої влади як суб’єкт вказаних правовідносин, керівники використовують надані їм дискреційні повноваження, тобто на власний (вільний) розсуд приймають ту чи іншу позицію. Треба сказати, що стосовно органів виконавчої влади надана їх керівникам дискреція є не абсолютною і обмежується тими цілям діяльності органу, які зазначені у відповідних установчих документах (положеннях, статутах, спеціальних законах). З цього приводу у статті 50 Цивільного кодексу УРСР чітко зазначалось: “Недійсною є угода, укладена юридичною особою в суперечності з встановленими цілями її діяльності”[105]. Цивільний кодекс України 2003 р. містить подібну норму, але її змістовне навантаження суттєво відрізняється від попереднього. Зокрема, у ЦК України є стаття 227 під назвою “Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти”[106]. Взагалі, назва є досить ємною і повинна передбачати заборону будь–яких дій, які виходять за межі правомочності органу, тобто не містяться в установчих документах (у цьому випадку принцип “дозволено все, що не заборонено законом” не повинен діяти). Але, на противагу такій ємній назві, зміст самої статті суттєво звужує радіус її дії зазначаючи, що “правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним”. Звуження відбувається за рахунок вказівки на відсутність дозволу або ліцензії, тоді як дозвільного порядку чи ліцензування потребують менша частина з можливих правочинів.
Так, в оперативному управлінні місцевих державних адміністрацій перебуває державна власність. Правочини, які категорично заборонено вчиняти стосовно державної власності перелічені у ч. 3 ст. 15 Закону України “Про місцеві державні адміністрації”, зокрема це: “використовувати об’єкти державної власності…, що перебувають в їх управлінні, як заставу чи інші види забезпечення, а також здійснювати операції уступки вимоги, переведення боргу, прийняття переведення боргу, дарування, пожертвування”. До цього переліку додамо правочини, які потребують ліцензування і шляхом виключення виходимо на угоди, які може укладати керівник від імені органу виконавчої влади.
Перелік потенційних для органів виконавчої влади правочинів має досить великий обсяг і містить майже половину з передбачених у Цивільному кодексі. На жаль, жоден документ не вказує на таке суттєве обмеження для цивільно–правової діяльності керівників органів виконавчої влади, як те, що органи, які вони очолюють, не мають на меті одержання прибутку. А отже, основною метою використання керівниками органів виконавчої влади дискреційних повноважень щодо управління державною власністю повинно бути забезпечення реалізації своїх основних функцій, покладених державою на органи виконавчої влади, а не одержання прибутку.
Як бачимо, посади керівників органів виконавчої влади мають досить вагомий вплив і достатні владні повноваження, щоб їх цивільна правосуб’єктність превалювала над цивільною правосуб’єктністю органа. Така ж ситуація виникає і з трудовою, кримінально–правовою правосуб¢єктністю тощо.
Тому в цій роботі при дослідженні адміністративно–правового статусу ми переважно використовуємо поняття “посада керівника органу виконавчої влади” і лише для характеристики особи керівника застосовуємо поняття “керівник органу виконавчої влади”.
Правовий статус – це відправна точка, з якої необхідно виходити на початку аналізу будь–яких суб’єктів державних правовідносин. Термін “status” з латинської мови перекладається як становище, положення, а отже, у правовій науці він покликаний позначати певне місце суб’єкта правовідносин серед інших. Залежно від різновидів суб’єктів правовий статус може включати в себе досить широкий спектр правових характеристик. Це може стосуватися об’єму прав, обов’язків, компетенції, співвідношення цих понять та ще багатьох інших нюансів, які прямо чи опосередковано можуть впливати на становище суб’єкта. При цьому, аналізуючи значну кількість літератури з теорії держави та права, конституційного права можна помітити, що термін “правовий статус” вживається переважно щодо до таких категорій, як “людина”, “громадянин”, “іноземець”, “особа без громадянства”, “державний службовець”, тобто позначає статус (становище) фізичної особи, а стосовно юридичних осіб (у тому числі органів державної влади) вживається термін “компетенція”, що за визначенням має бути тотожним терміну “правовий статус”[107].
Поряд з терміном “компетенція” щодо правової характеристики будь–яких організацій (юридичних осіб) використовується поняття “правосуб’єктність”. Так, авторський колектив підручника з теорії держави та права, за загальною редакцією В.В. Копєйчикова, зазначає, що “у державних та громадських організаціях правосуб’єктність знаходить свій вираз у компетенції (курсив наш – А.Н) їх органів, тобто в сукупності прав та обов’язків, що надаються їм для виконання відповідних функцій. Що ж до правосуб’єктності індивідів, то вона є складним явищем, до якого входять правоздатність та дієздатність”[108]. А от вже переважна більшість фахівців адміністративного права при характеристиці тих чи інших державних органів, використовує термін “правовий статус”[109].
Узагальнюючи все вищевказане, можна зазначити, що при аналізі правового становища посади керівників органів виконавчої влади ми оперували різними термінами (компетенція, правосуб’єктність, правовий статус), залежно від ситуації та цільової спрямованості аналітичних досліджень. У результаті цього пропонуємо таке визначення згаданих термінів:
Правосуб’єктність – це передбачена нормами права здатність (можливість) бути учасником правовідносин (причому будь–яких – адміністративних, цивільних, трудових тощо). Тобто вона виступає передумовою виникнення відповідного правового статусу суб¢єкта правовідносин. Використовуючи таке загальнотеоретичне поняття, можемо вивести поняття правосуб¢єктності керівника органу виконавчої влади – це здатність керівника виступати суб’єктом правовідносин від імені органу виконавчої влади у різних галузях права. Причому таке твердження буде справедливим як стосовно єдиноначальних органів виконавчої влади, так і щодо колегіальних.
Відмінність буде полягати лише в об¢сязі компетенції та методах управління. Так, у колегіальних органах усі рішення, як відомо, приймаються колегіально, але поряд з цим прийняті рішення не набудуть чинності без підпису керівника цього органу (наприклад, Акти Кабінету Міністрів України підписує Прем¢єр–міністр України – ст. 117 Конституції України). Тобто якщо розглядати правосуб¢єктність колегіального органу виконавчої влади окремо від правосуб¢єктності його керівника (вважаючи його “номінальним управлінцем” функцією якого є оперативне управління та репрезентація рішень колегії), то ми зіткнулися б з неможливістю реалізувати в повному обсязі правоздатність органу (у цьому випадку – право приймати рішення). Правосуб¢єктність посади керівника органу виконавчої влади виникає з моменту створення цієї посади і закінчується з моменту її ліквідації.