Певним логічним продовженням може бути “необов¢язковість” наявності громадянства України, дієздатності; “можливість” перебування на посаді осіб, які мають судимість тощо. І це все стосується осіб, які ”…є
не лише носіями певних політичних ідей та беруть участь у політичних процесах у державі як представники певних політичних сил, а й мають владні повноваження… І найголовніше те, що особи, які обіймають державні політичні посади, мають можливість одноособово чи у складі колегіального органу приймати рішення загальнообов¢язкового характеру і несуть відповідальність за них”[137]. Хоча у своєму інтерв¢ю А. Кінах, перебуваючи на посту Прем¢єр–міністра України, зазначав, що він “готовий розглядати всі пропозиції щодо кандидатів (до складу уряду. – Н.А.), яким притаманні такі якості як професіоналізм, уміння працювати на високому державному рівні, відповідні моральні якості”[138]. Як бачимо, на практиці все ж таки превалюють тенденції до підвищення вимог щодо найвищих посадовців і це, на нашу думку, є позитивним у сфері державного управління.
Звісно, така прогалина в законодавстві спричинена відсутністю спеціальних законів, які встановлювали б правовий статус осіб, які обіймають посади “державних політичних діячів” і прикро, що така ситуація зберігається досить довгий час. Ми можемо лише на теоретичному рівні, користуючись нормативно встановленими вимогами для претендентів на посади голів місцевих державних адміністрацій[139], державних службовців[140] за тією ж аналогією, вивести загальні вимоги, які повинні висуватися до претендентів на заняття посади керівника органу виконавчої влади.
- Керівником органу виконавчої влади може бути лише громадянин України. Відповідно до Закону України “Про громадянство України”, громадянство України – це правовий зв’язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов’язках (ч. 1 ст. 1 Закону)[141]. Враховуючи це, уявляється цілком логічною вимога, щодо наявності громадянства у претендентів на посади, оскільки не останню роль в ефективності здійснення державної влади відіграє правовий зв¢язок держави та особи представника держави. Певну гарантію спільності інтересів особи та держави надають вимоги, щодо надання громадянства України. Це, насамперед, визнання Конституції та законів України (п. 1 ч. 2 ст. 9), осілість (п. 3 ч. 2 ст. 9), вільне володіння державною мовою (п. 3 ч. 2 ст. 9). Тобто, якщо особа відповідає цим вимогам, то можна з упевненістю вважати, що вона повністю адаптована до умов держави, має не тільки юридичний, а й соціально–культурний зв¢язок з нею.
Така вимога, на наш погляд, має стосуватись усіх без винятку керівників органів виконавчої влади: і політичних діячів, і державних службовців. Це пов’язано з тим, що усі вони представляють інтереси держави незалежно від специфіки діяльності – чи то адміністрування, чи то політичної діяльності.
Треба зауважити, що Україна – не єдина держава, яка встановила таку «дискримінацію» щодо іноземців. Зокрема, за законодавством Болгарії та Японії, до вступних іспитів на державну службу допускаються лише громадяни (піддані) цих країн, більше того, співробітником міністерства закордонних справ Японії не може стати навіть особа, яка перебуває у шлюбі з іноземцем. Німеччина та Італія бачать на посадах своєї державної служби лише осіб певної національності (відповідно, німців або італійців). В Єгипті передбачено, що державним службовцем може бути єгипетський громадянин, або громадянин іншої арабської країни, де єгиптянам дозволено займати державні посади[142].
Як бачимо, цілком природно, що держави з абсолютно різними традиціями, формами правління та «рівнем загальновизнаної демократії» хочуть бачити на посадах державної служби осіб, які тісно пов’язані з державою або нацією саме тому, що цим особам доведеться представляти та захищати їх інтереси. Тому Україні немає чого соромитись існування в національному законодавстві застереження щодо громадянства, вбачаючи в ньому обмеження прав та свобод іноземних громадян – здається, більш доцільним було б дбати про національний інтерес.
- Не можуть бути призначені на посади в місцеві державні адміністрації особи, які мають судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку.
Перш за все, судимість – це єдине поняття, яке не може бути сумісним або несумісним, скоріш за все, законодавець мав на увазі судимість за злочини, які можуть бути несумісними, але тоді які саме злочини визнавати сумісними чи несумісними із зайняттям посади – досить поставити запитання: чи має право займати посаду особа, яка має судимість за такі злочини, як давання хабара, вбивство, зґвалтування, шахрайство чи масові заворушення, і хто уповноважений проводити таке розмежування. Взагалі, на нашу думку, таке обмеження в Законі України “Про державну службу” є нелогічним з юридичної точки зору і ось чому. В теорії кримінального права судимість розуміють як правовий наслідок засудження особи вироком суду до кримінального покарання[143]. Отже, закон пов¢язує стан судимості особи з наявністю обвинувального вир. суду, призначенням покарання, його відбуванням або звільненням від відбування покарання з встановленням іспитового стр..
З цього випливає, що особами, які не мають судимості визнаються: особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання, у тому числі звільнені від кримінальної відповідальності, або звільнені від покарання чи його відбування без встановлення іспитового строку. За Кримінальним кодексом України 2001 р. це, наприклад, випадки примирення винного з потерпілим (ст. 46), дійового каяття (ст. 45), сумлінної праці та бездоганної поведінки після вчинення злочину (ч. 4 ст. 74) тощо[144]. Ч. 4 ст. 88 Кримінального кодексу України визнає такими, що не мають судимості, також осіб, які були реабілітовані. Отже, пов¢язуючи неможливість вступу на державну службу з наявністю судимості, законодавець не має можливості досягнути поставленої мети – підбору кадрів, які відповідали б морально–етичним якостям представника держави, адже в такому випадку неможливо виключити вступ осіб, що вчинили злочин, на державну службу.
Розглянемо такий приклад: особа шляхом шахрайства (ч. 1 ст. 190) заволоділа майном потерпілого. Під час судового слідства було встановлено факт примирення винного з потерпілим з повним відшкодуванням останнім завданих збитків. На підставі цього суд виніс постанову про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв¢язку з примиренням винного з потерпілим. Врешті, ми можемо тільки сподіватися на те, що особа, яка вчинила злочин, дійсно усвідомила свою помилку, покаялась та залишилась (або ж стала) гідною бути державним службовцем. Але ж може бути протилежна ситуація, коли особа, тим паче, коли вона заможна, лише злякалась невідворотного покарання і задля його уникнення просто виплатила потерпілому “відступне” після відповідного психологічного впливу шляхом вибачень, прохань, жалісних історій тощо. В таких ситуаціях більшості потерпілих дуже важко встояти перед такими “аргументами”, і вони вибачають винних, тим самим зобов¢язуючи суд (відповідно до закону) звільняти винних від кримінальної відповідальності.
Це приклад застосування лише однієї статті Кримінального кодексу України щодо можливості ненастання судимості, а їх досить багато. Як наслідок, особи, які вчинили злочин, щодо яких винесені вироки або постанови суду, але з певних причин вони були звільнені від кримінальної відповідальності або покарання, можуть вже на наступний день бути прийнятими на державну службу, призначені на посади, в тому числі й посади голови місцевої державної адміністрації. Більше того, п. 5 ч. 1 ст. 9 Закону України “Про місцеві державні адміністрації” передбачає припинення повноважень голів місцевих державних адміністрацій у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а беручи до уваги, що при звільненні від кримінальної відповідальності виноситься постанова, а не проголошується вирок, то й підстав припинення повноважень голови в таких випадках не існує, хоча вчинення злочину мало місце. Тому для більш ефективної політики в сфері добору кадрів державної служби, необхідно, насамперед, узгодити законодавчу базу таким чином, щоб запобігти можливості попадання морально нестійких елементів соціуму до державної служби.
Більш дієвим, з юридичної точки зору, є положення Закону України “Про міліцію”, зокрема, ч. 3 ст. 17 зазначає, що “Не можуть бути прийняті на службу до міліції особи, які раніше засуджувались за вчинення злочину”[145]. Подібне формулювання норми виключає можливість служби в міліції осіб, які будь–коли засуджувались за вчинення злочину, при цьому не має різниці чи є в особи судимість, чи її немає. Схожу норму має Положення «Про службу в органах внутрішніх справ Російської Федерації», яка обмежує при вступі на службу права осіб, які мали або мають судимість (курсив наш. – Н.А.).[146]
Єдиною проблемою залишається те, що звільнення від кримінальної відповідальності не охоплюється поняттям “засудження”, оскільки останнє є вже елементом кримінальної відповідальності, і тому, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності, то вона звільняється і від засудження з боку держави. Однак, як справедливо зазначає Ю.В. Баулін, “…звільнення від кримінальної відповідальності не свідчить про виправдання особи, оскільки кримінальна справа припиняється з нереабілітуючих для неї обставин”[147].