Эта теория была расширена Рональдом Коузи, который адаптировал различия между торговым и управленческими операциями. Предыдущее относится к рынку обмена, последнее – к экономическим институтам, включенным в ценовой механизм, таким как фирмы и органы власти. Анализ институций подобного рода стал предметом таких его работ как «Природы фирмы» и «Проблема социальной стоимости», привлекшим внимание и экономистов, и юристов. В последней статье Коузи отмечает, что мир нулевой стоимости сделки (дела, соглашения) делает изначальное распределение прав иррелевантным. Но, замечает Коузи, мы не живем в таком мире. В реальном мире позитива взаимодействие стоит распределения прав в соответствии с экономической активностью. Это формирует основание того, что мы называем нормативной теоремой Коузи, которая утверждает, что судьи, принимая правовое решение, должны быть застрахованы от экономической вовлеченности. Им также следует включать в счет минимизацию стоимости трасакций.
Чикагская школа утверждала, что право должно базироваться на эффективной калькуляции. Фактически, нормативная теорема Коузи, не предлагает столь прямой интерпретации. Коузи предлагает ограничивать регулирование путем налогового права и налоговой политики.
Существует и другой путь снижения стоимости дела: путем замены рынка организацией с полномочиями принятия решений. Такая организация, однако, нуждается в собственном внутреннем регулировании. И в этом состоит парадокс невозможности убежать от права. Пейзаж спонтанного социального порядка, ограничиваемого демаркационными правовыми границами, очень близок теории Хайека.
Исходный пункт для эпистемологии Хайека состоит в том, что знания и информации дисперсны. Индивидуальные агенты имеют ограниченный доступ к информации в целом в связи с комплексом множества социальных отношений. Спонтанный порядок основывается на идее свободного индивидуального действия. Вместе с тем действия агентов ограничены так называемым «абстрактными правилами поведения». Эти правила относятся к правовой регуляции и эволюционируют в общем эволюционном процессе. Хайек выделяет отличия между правилам поведения, идентифицируемыми как номос, и целеориентированными правилами, выработаваемыми в ходе законотворчества. Существуют два типа социального порядка – космос и таксис. Космос соответствует спонтанному порядку, характерному для великого общества с плюралистической системой ценностей и форм социальной и индивидуальной жизни в то время, как таксис – порядок целеориентированного государства.
Взаимодействие между этими двумя порядками и соответствующим им двумя типами правил – центральная тема для Хайека. Он относит номос к нормам частного права и, соответственно, тезис к нормам публичного права. В соответствии с концепцией Хайека номос и тезис не следует смешивать, они должны быть разделены, так как существует реальная угроза доминирования публичного права над частным. Это, однако, сложно примирить с современной структурой общества, в котором нормы публично и частного права переплетены. Другая проблема теории Хайека связана с источниками и сущностью правил поведения. Эти правила очень близки к тому, что принято называть обычным правом. На самом деле, на них всегда воздействовало публичное право, но Хайек относит номос скорее к идеальной модели, нежели к исторически развивающейся и существующей в реальности системе права. Для него правила обычного поведения могут быть идентифицированы как три фундаментальных права, определенных Хьюмом: стабильность собственности, ее переход по согласия и исполнение обязательств.
Хайек противопоставляет конструктивизм рациональной философии Декарта. Он не признает связь конструктивизма и морального основания правил поведения.
Еще одна проблема касается роли и онтологии природы права. В соответствии с концепцией Хайека право одновременно выступает фреймом социального порядка и инструментом государства. Таким образом, правовая система играет двойную роль: она обеспечивает ожидания поведения экономических агентов и обеспечивает принуждения в правовым обязательствам.
Антифундаменталистские теории права и экономики.
Эти теории восходят к Толлкоту Парсонсу и его структурному функционализму, но парадигмальный переход от фундаментализма к антифундаментализму связывается с теорией Лумана. В соответствии с его теорией право характеризуется как операциональная закрытая само-существущая и само-производящая социальная подсистема. Право также может быть определено как систематически и институционально генерализованные ожидания нормативного поведения. Это означает, что право представляет собой род информации о возможных действия, предпринимаемых правовой системой и ее активными субъектами – акторами. В соответствии с этой теорией право обладает лишь сигнальной функцией о том факте, что государственный механизм принуждает или не принуждает к исполнению правового предписания.
С другой стороны, системная теория права не относится только и исключительно к правовой системе. Право – продукт эмерджентной реальности. То же самое можно сказать и о экономике, которая также закрытая система. Согласно Тебнеру право расшифровывает информацию о превомерности/неправомерности, тогда как экономика концентрирует информацию об утилитарности/не-утилитарности. Обе системы тотально автономны, но интеллектуально определенное влияние возможно в ходе декодирования и трансляции информации. Примером такого перевода правовой информации на экономический язык является санкция. Если идея рациональности заложена в правовую система, она должна неким образом экономизироваться. Не означает, что право зависит от экономики и наоборот. Обе системы операционально закрыты, и влияние возможно только в процессе коммуникации и распространения информации в система социальной коммуникации. В то же время процесс развития права и экономики и процесс эволюции фактически представляют собой вид ко-эволюции социальной системы в целом. Этот процесс требует новых регуляторов: вместо традиционного «команда-контроль» право адаптирует опциональную политику, которая является генеральным типом рефлексивного регулирования.
К новой междисциплинарной парадигме.
Фундаменталистские и антифундаменталисткие теории права и экономики вроде бы противоречат друг другу. Это противоречие может быть объяснено в исторической перспективе. Идея историчности справедливости часто усматривается в концепции Аристотеля. Одна общая ремарка: и экономисты, и юристы часто обращаются к Аристотелю. Фактически, пятая книга Никомаховой этики представляет междисциплинарное рассуждение о праве и экономике. В соответствии с аристотелевской традицией можно выделить три уровня социальной интеракции – подарок, обмен, угроза. Дар работает на уровне дружбы и моральности; обмен – на уровне рыночных операций, угроза – на уровне права и государственных санкций. Возможно, наиболее драматичный процесс в теории экономики стала концентрация одиночества на рынке обмена. Такая идентификация всех возможных социальных связей в рыночным обменам привела к «экономическому империализму». Истинная междисциплинарность проекта должна базироваться на более плюралистических посылках, включая социальные отношения и различие между экономическим обменом, моральными обязательствами и правовой системой.
В соответствии с этим необходимо выявлять разные уровни реальности и дифференцировать аспекты социальных отношений. Таким образом, можно предложить два базовых аспекта права. Во-первых, право может быть определено как централизованная информация в форме познаваемого источника относительно ожиданий поведения других агентов. Во-вторых, право – институционализированный нормативный механизм и в этом смысле он может быть рассмотрен как основание социального порядка.
Можно утверждать, что ограничения рынка идентичны ограничениям в процесс формирования обмена ценностями. Регулярные рыночные обмены проходят без прямой интервенции правовых институтов. Право – это только вид информации. Но если имеет место коллапс в процессе обмена, если стороны не способны определить цену в процессе торговли, когда возникает проблему толкования условий обмена или проблема принуждения или свободы заключения договора, применяется право. Таким образом, юриспруденция становится само-ценным институтом. Суды, конечно, действуют в институционализированной правовой среде и их активность определена предприсанными правилами и принципами, включая правила интерпретации правовых текстов или норм прецедентного права. В соответствии с юридическими правилами и принципами суды устанавливают новые условия и разрешают конфликты между сторонами. Это решение обычно гарантируется силой государственного принуждения.
Юридическая психология
Отношения юриспруденции и психологии в виде рождения самостоятельной междисциплинарной науки оформились в конце ХIХ века. Ее формирование шло в тесной связи со становлением общей психологии и криминалистики как особого вида юридической практики. Причем, ее становление на стыке психологии и криминалистики привело к тому, что первоначально она позиционировалась как криминальная психология.
Первой работой в этой области стала «Криминальная психология» Ганса Гросса (1898 год). Эта работа задала один вектор развития юридической психологии – криминалистический, когда специальные познания в области психологии стали активно использоваться в процессе расследования и раскрытия уголовных дела. В формате современной юридической психологии эта традиция реализована в таких частных моментах как методика и тактика проведения следственных действий, тактика допроса в суде, а также проведения судебных экспертиз (изначально исключительно судебно-психиатрических, а затем обособившихся судебно-психологических).