3.3.4. Аргументи справедливості.
Засадничій функції права - пошуку справедливого рішення питань, пов'язаних з правом (див. §3), відповідатиме вибір і зважування конкуруючих аргументів на користь того чи іншого варіанту тлумачення. Тобто це означає, що необхідно віддати перевагу тим аргументам, які ведуть у випадку, що розглядається, до справедливого, прийнятного рішення. Те, що вплив можливого висновку на процес прийняття рішення і на аргументи, які висуваються у цьому процесі, може навіть корегувати ціль і напрямок міркувань, вже зазначалось вище (див. §3 част. І). Отже можна сказати, що тримати в полі зору результат тлумачення закону слід від початку його здійснення тобто з моменту пошуку аргументів і до самого кінця, до висновку[118]. Як правило, тлумачення відбувається у межах прийнятного значення інтерпретованого поняття, його „можливого смислу”. Іншими межами, з якими тлумачення повинне узгоджуватись, є переслідувані законом і тому очевидні, „впізнані” в законі цілі і, згідно з правилами логіки, норми одного й того ж і особливо вищого рангу (див. нижче VI).
Важливі вихідні моменти, на яких базуються потенційно консенсуальні уявлення про справедливість[119], пропонує саме право, тобто чинні норми і принципи, передусім норми Конституції, а також і інші норми права, включно з виробленими в процесі здійснення правосуддя принципами та загальновизнаними принципами управлінської діяльності. Вони утворюють етично-правовий контекст (див. вище ІІІ п. В), який претендує на те, щоб його визнавали вираженням пануючих у суспільстві уявлень про справедливість. Основою подібного погляду є те, що “живучими” і “конкурентоспроможними”, принаймні з огляду на найзагальніші тенденції розвитку права, можуть бути лише ті принципи і норми права, щодо яких в суспільстві є консенсус (див. §3 част. II п. г). „Систематичне” тлумачення (див. вище III) намагається „зрозуміти” норму права у її взаємозв'язку з існуючими в праві уявленнями про справедливість. Певна „герменевтична рекурсія”, тобто зведення до самого себе виникає тут через те, що критерії, які служать орієнтиром для розуміння, уточнення і навіть можливої добудови наступних, інших норм права визначаються „з самого права” безпосередньо на основі його норм.
Питання традиції права відповідно до „історичного контексту”, в який „вживлена” норма права, також здатне зробити свій внесок у пошук вихідних моментів, пануючих уявлень про справедливість. Таким чином, „історичне” тлумачення може слугувати не лише вказівкою на наміри законодавця (див. вище II), а й для загальної оцінки - з огляду на розуміння справедливості. Певні підказки можна отримати також з матеріалів, які супроводжували прийняття закону (див. вище II); в них нерідко є інформація про те, якими уявленнями про справедливість керувались у фаховій дискусії і в публічних обговореннях при прийнятті закону і яким з цих уявлень надали перевагу.
Не в останню чергу точкою опори у дискусії щодо потенційно консенсуальних уявлень про справедливість може слугувати порівняльне право: так, наприклад, у сфері основних прав та інших основних засад правової держави вибудувалась характерна для країн Європи спільна конституційна культура. Також засади права того культурного кола, до якого належить та чи інша особа, містяться в „етично-правовому контексті” в ширшому розумінні цього слова. У такий спосіб ще римська практика права зверталась до правових засад, які знаходили загальне визнання широкого культурного кола -jus gentium.
Ще одну точку опори в пошуку справедливого тлумачення пропонують звичаї, що побутують в господарському обігу і традиційні інститути соціального життя, такі як традиційний сімейний уклад чи торговельні звичаї настільки, наскільки вони відображають етично-правові уявлення, пануючі у суспільстві. Через це нормативний компонент міжлюдських стосунків "humanarum rerum notitia"[120] - відомий ще з римських часів – є важливою базою осягнення права. Приміром, уявлення про сім'ю, які існують в межах відповідної культури, можуть служити аргументом для тлумачення приписів, пов'язаних із сімейним правом.
Сюди ж можна віднести так звані стандарти (“standards”), які виробила англо-американське судочинство як допоміжний засіб вирішення правових питань.
Вони також є нормативно діючими зразками, на які повинна орієнтуватись соціальна поведінка особи: такими є зокрема „стандарти порядного комерсанта”, „чесної конкуренції», “дозволеного інформування”, „безпеки господарського обігу”, “лояльності до працедавця”[121].
Аргументи для справедливого вирішення того чи іншого питання можна зрештою почерпнути з “дискусії про наслідки”: вибір альтернатив грунтується тут на міркуванні - а до яких наслідків в реальному житті призведе той чи інший варіант тлумачення і який з можливих наслідків краще обрати (див. нижче V).
3.3.5. „Аналіз рішень".
Загалом інтерпретація (тлумачення) закону - це процес аргументованого вибору і прийняття рішення. Цей процес часто орієнтується на різноманітні, конкуруючі одна з одною цілі і як правило спрямований на досягнення такого компромісу між суперечливими інтересами, який можна вважати справедливим і таким чином оптимізуючим користь сторін. Подібні міркування вкладаються в загальну схему аналізу рішень, яка має місце також і в процесі заповнення прогалин у праві і передусім у законотворчому процесі. При здійсненні подібного аналізу йдеться насамперед про унаочнення, представлення у зрозумілому і наочному вигляді всієї сукупності різноманітних факторів, які відіграють чи можуть відіграти певну роль при прийнятті орієнтованого на досягнення певних цілей рішення. Це полегшує раціональну дискусію щодо можливого конфлікту між цілями норми і дискусію щодо пошуку таких альтернатив можливого рішення, які реалізують зазначені цілі оптимальним чином і належною мірою[122].
Право повинне реалізовувати певні цілі, наприклад служити збереженню і примноженню певних благ, а також задовольняти спрямовані на них інтереси (потреби). З огляду на це важливо отримати якомога повнішу орієнтацію щодо благ, на які прийняте рішення справить вплив - при цьому слід врахувати як ті блага, на які цей вплив буде позитивним, так і ті, на які він буде негативним. І спершу треба встановити міру „бажаності” і „небажаності” такого впливу окремо для кожного із благ, яких це стосується. Це повинно відбуватись консенсуально або щонайменше узгоджено всіма причетними, всіма сторонами. При цьому певну роль відіграє вага, якої набуває те чи інше благо (свобода пересування, віросповідання, право на інформацію тощо) у порівнянні з іншими благами, на захист чи задоволення яких спрямована норма. Таким чином, можуть протиставлятись одна одній, наприклад, честь однієї особи і свобода висловлювання іншої або життя і здоров'я вагітної жінки і життя і здоров'я зародка. Важливими також є інтенсивність і глибина, з якою порушується те чи інше благо: так, наприклад, при отруєнні довкілля важливу роль відіграє ступінь отруйності і кількість отруйної речовини. Оцінка користі, яку приносить для того чи іншого блага норма права або навпаки визначення міри збитків, яких може завдати норма, часто залежить і від того, яка „кількість” блага наявна взагалі і в конкретному випадку зокрема. Наприклад, положення про захист кількох нічим не примітних дерев, які ростуть на приватній ділянці в Канаді, може вважатись абсолютно невиправданим і тому протиправним, в той же час посеред густонаселеного промислового німецького міста оцінка такої ситуації може бути зовсім іншою і таке положення будуть вважати доцільним, а тому і виправданим.
Попри „бажаність” або "небажаність" наслідків певну роль відіграють також питання імовірності настання наслідків того чи іншого характеру та їхній масштаб. Цю імовірність необхідно врахувати, виходячи із закономірностей природи, з одного боку, та науково і експериментально обґрунтованих законів соціології, з іншого. З факторів “бажаності” (або “небажаності”) і “імовірності" відповідного блага виводять міру корисності чи шкідливості відповідного рішення. Повну оцінку такого рішення дають у кінцевому підсумку як порівняння всіх вигод і збитків, зокрема ваги благ, на які вплив виявився позитивним, і благ, на які він може бути негативним.
Отже, рішення тягне за собою ширше чи вужче коло - прогнозовано-позитивних і негативних впливів (тобто вигод і збитків). Таке рішення можна подумки (в уяві) модифікувати (тобто порівнювати альтернативні варіанти) доти, доки не буде віднайдено оптимального і справедливого компромісу між вигодами і втратами. Мінімально допустимою межею при цьому є те, що переваги мають бути не меншими ніж втрати (це добре відображає принцип пропорційності або адекватності). Якщо певне втручання взагалі нездатне посприяти досягненню цілей норми, про будь-які переваги, тобто про користь взагалі йтись не може і таке втручання відразу ж слід визнати недоцільним, а тому - неприпустимим. У разі, якщо можна зробити вибір з-поміж кількох варіантів, які однаковою мірою корисні, то з огляду на те, що співвідношення користі і втрат повинне бути якомога кращим, слід обрати той, який щонайменше шкодить протиставленим інтересам („заборона надмірності”). Якщо ж існує реальна можливість реалізації одних інтересів без шкоди для інших, то такому рішенню обов'язково треба віддати перевагу („принцип ухиляння” від завдання шкоди)[123]. Вся вищенаведена схема міркувань здається на перший погляд засобом для зведення до мінімуму обмежень і досягнення якомога більшої користі і ширшої свободи. Однак більш уважний погляд дозволяє побачити в вищенаведених міркуваннях потребу вирішення важких і складних питань, зокрема чи вартий той чи інший інтерес захисту і якщо так, то який його ранг в переліку тих інтересів і свобод, задоволення яких можливо суперечить одне одному.