3.6.1. Розвиток права з огляду на його реалізацію.
В основі питання ефективності добудови права лежить питання щодо гарантованості, тобто обов'язковості права. Мається на увазі гарантія того, що ту чи інша норму застосують, якщо не “в добровільному”, то в „забезпеченому державним примусом” провадженні. У цьому аспекті ефективність добудови права виявляє себе тоді, коли існує реальний, фактичний шанс визнання тієї чи іншої правової позиції, яка лежить в основі відповідної добудови, тобто ця позиція має нагоду (у разі звернення до суду тощо) лягти в основу рішення з цього питання. Зрозуміло, що шанси певного нового варіанту тлумачення норми права і відповідно шанси застосування результатів цього варіанту тлумачення спершу видаватимуться не надто певними. Адже важко з впевненістю сказати, що суд обов’язково керуватиметься тим або іншим варіантом розуміння норми, тією чи іншою позицією щодо її смислу. Так, наприклад, суд може поставити під сумнів факт крайньої необхідності, якщо шкода, завдана внаслідок цієї необхідності, значною мірою перевищує ту шкоду, яку було відвернуто за допомогою такої „крайньої необхідності”[158]. Так само може виглядати ситуація стосовно того, чи погодиться суд з існуванням прогалини в законі, а якщо й погодиться, то яким чином він заповнюватиме її - таке питання було наприклад актуальним тоді, коли в німецькому цивільному праві було виявили прогалину в регулюванні договірних зобов'язань (так зване позитивне порушення договору). Подібна невизначеність однак зменшується у міру того, як певний варіант тлумачення або заповнення прогалини знаходить прихильність і підтвердження в судовій практиці. Тією ж мірою росте і вірогідність того, що на цей варіант можна покластись як на аргумент, на який зважать у суді. Позначивши як „гарантоване право” ті норми (включно з їх уточненим смислом), які мають високі шанси на державну підтримку, нескладно помітити, як той чи інший варіант тлумачення чи заповнення прогалини перетворюється в гарантоване право. Це може відбуватись в одному випадку поступово, крок за кроком, в іншому - миттєво, „за один раз”, наприклад, внаслідок рішення верховної судової інстанції тощо. Певний варіант тлумачення, яким було обґрунтовано те чи інше судове рішення, може таким чином досягти такого ж рівня надійності, як і заповнена самим законодавцем прогалина чи як визнаний усіма, а відтак - безспірний, однозначний варіант тлумачення. Так наприклад відшкодування збитків з позитивного порушення договору існувало в цивільному праві Німеччини до 2002-го року як заповнена судочинством прогалина, однак покладатись на це „суддівське право” можна було з такою ж мірою впевненості, як і на норму писаного закону.
Часто реалізація права „крокує” не лише поряд, а „нога в ногу” з розвитком пануючих уявлень про справедливість. Така конвергенція, співпадання пануючих у суспільстві потенційно консенсуальних уявлень про справедливість і гарантованого права не є чимось новим у праві - її вимагали представники історичної школи в праві: фактичний порядок повинен був і мав можливість стати чинним правом лише в тому випадку, якщо він відповідав переконанням, заснованим на правосвідомості, на opinio juris[159] суспільства.
Нерідко в практиці правозастосування перевага віддасться тому варіанту тлумачення чи тому варіанту заповнення прогалин, які не схвалені консенсусом або хоча б простою більшістю, наприклад, через те, що суспільство у своїй переважній більшості навіть не знає про існування проблеми. Розвиток складного і не завжди достатньою мірою зрозумілого сучасного права відбувається переважно поза увагою і таким чином не обов'язково зі схвалення суспільства. Так, більшість проблем права вирішуються не відповідно до думки суспільства, а згідно з коментарями до судочинства, які показують - куди попрямував розвиток права І де він перебуває зараз стосовно тієї чи іншої проблеми.
3.6.2. Залежність від попередніх рішень.
Навіть у тих ситуаціях, коли розвиток права втратив грунт "tacitus consensus omnium"[160], йдеться не просто про досягнення і забезпечення фактичного шансу реалізації тієї чи іншої правової позиції без огляду на ті схвалення суспільством. Питання сягає далі - певний варіант тлумачення чи добудови права, використаний судом, може набути певної стабільності, обов'язковості. Це випливає з принципів однакового поводження і правопевності. Адже вони зобов'язують державну владу дотримуватись і не відхилятись від обраної правової позиції доти, доки не з'являться вагомі підстави змінити її і звернутись до нового розуміння тієї чи іншої норми[161]. Тлумачення закону і заповнення прогалин має багато спільного із зобов'язанням виконавчої влади дотримуватись власних підходів у подібних випадках застосування розсуду, який закон надає їй у тій чи Інший ситуації (див. §17 п. б). Коротко: обраний один раз варіант тлумачення чи заповнення прогалини, який вкладається в межі допустимого смислу слова чи слів закону, не повинен змінюватись без належного на те обґрунтування.
Якщо ж очевидно, що той чи інший варіант тлумачення норми є несправедливим, то це означає, що від початку він не належав до кола прийнятних і легітимних альтернатив. Однак можливо й таке, що закон (чи тлумачення закону) розцінюються суспільством як несправедливі через зміни поглядів чи позицій щодо справедливості (див. §4 част. ІІІ). У такому випадку в основі зміни судової практики, заснованої на застосуванні цієї норми, лежатиме вагома і виправдана причина.
Подібні причини можуть пояснювати і виправдовувати відхилення від змісту попередніх рішень. Суттєвим є при цьому те, що відхилення має бути завжди належним чином виправдане. Повсякчас необхідно зважувати - чи є підстави, які його виправдовують, більш значущими, вагомішими ніж принципи правопевності і однакового поводження, які вимагають status quo.
Щодо питання, чи треба відхилитись від того чи іншого варіанту тлумачення (добудови тощо) - часто виникає колізія, коли легітимними виглядають інтереси як зміни, так і збереження існуючого розуміння чи тлумачення норми тощо. Тоді між цими суперечливими інтересами виникає конфлікт. При цьому інтерес збереження є настільки вагомим, наскільки міцною є базована на відповідному тлумаченні (добудові тощо) довіра до „існуючого стану справ”. Це обумовлюється багатьма обставинами і передусім рівнем суду, у якому має місце провадження, адже рішення нижчої судової інстанції не створює настільки обґрунтованого сподівання на його відтворення в майбутньому, як рішення вищого чи верховного судів. Довіра до „судової практики”, створена таким преюдиціальним чином буває сама по собі різною і залежить від того, що, наприклад, суд сам вказує на „пробний” характер тієї чи іншої аргументації в рішенні, або ж навпаки (відштовхуючись від дискусій і суперечок, які мали місце) він оголошує, що рішення має “дефінітивний”, однозначний характер для справи. Передусім звичайно ж довіра виникає у тому разі, коли те чи інше рішення за своєю суттю повторюється у судах, а відтак набуває характеру „постійної судової практики”. В багатьох випадках можна вгледіти „живий” перехід судової практики - певного варіанту тлумачення чи заповнення прогалини або „відкритої” добудови права - у „ранг” легітимної і тому реальної опори, на якій можна обґрунтовувати свої вимоги. Вона здатна досягти такої надійності, якої може досягти певний варіант тлумачення чи розуміння самої норми права; цей рівень відповідає тому рівню, який традиційно приписують „звичаям”.
Така концепція поступово міцніючої обов'язковості (тлумачення, заповнення прогалини) залишає для судочинства значно більший простір у його пошуках істини шляхом „спроб і помилок”, ніж це дозволяв би принцип „stare decisis”[162]. Але й тут слід зазначити, що цей принцип англосаксонського права є обов'язком судів нижчої інстанції враховувати практику вищих; однак суди вищої інстанції можуть відхилятись від власної правової позиції, якщо виконується вимога "of not departing from like decisions In like cases without very good reasons"[163].
Якщо якийсь вищий суд хоче відхилитись від існуючої судової практики, то компроміс між стабільністю і необхідністю оновлення іноді проявляється у тому, що суд вирішує поставлену перед ним ситуацію по-старому, водночас вказуючи на те, що судова практика з цього питання може змінитись[164].
3.6.3. Легітимність добудови права
Питання легітимності ставить собі за мету пошук виправдання для суддівської добудови права і встановлення меж, в яких така добудова може мати місце, водночас воно стосується і правильності цієї добудови.
Якщо закон вирішив ту чи іншу проблему і встановив критерії, за якими її слід розв'язувати, суддя повинен в принципі дотримуватись цих критеріїв і слідувати їм у своїх рішеннях[165]. Цього вимагають і на це спрямовують принципи, які охоплені поняттям правової держави - принцип правопевності і принцип поділу влади. У тих же ситуаціях, де законодавець залишив відкритими правові питання, які потребують вирішення, суддя не може, пославшись на таку „прогалину”, залишити справу без розгляду і ситуацію без вирішення. Зрідка подібні ситуації можуть мати місце для великого кола відносин, як це наприклад мало місце в Німеччині після того, як конституцієдавець в ст. 3 абз. 2 Конституції Німеччини запровадив рівність жінки і чоловіка, після чого значна частина приписів сімейного права почала у суперечити конституції і тому ці приписи втратили чинність[166]. Але і в межах, де законодавець передбачив певні критерії для тлумачення чи добудови, суддя повинен зробити власний внесок до вирішення проблеми.