Описаний вище розсуд стосується вибору між різноманітними альтернативними рішеннями а отже і діями, вчинити які уповноважує норма права. Цей розсуд щодо вибору – що вчинити – є елементом правового наслідку, який встановлює ця норма (“розсуд щодо правового наслідку").
Однак простір для вибору з кількох можливих варіантів може так само мати місце і в межах юридичного складу: якщо закон використовує невизначені правові поняття, то при їхньому застосуванні автоматично виникає можливість вибирати різні значення – межі цього вибору є простором для оцінки змісту поняття. У таких ситуаціях іноді говорять про розсуд при встановленні “юридичного складу" і ставлять питання з приводу його співвідношення з „розсудом в межах юридичного наслідку”, тобто з розсудом щодо вибору можливих альтернативних дій. Можна піти ще на крок далі: оскільки практично всі правові поняття є більшою чи меншою мірою розпливчатими, нечіткими, а, отже, залишають певні межі для маневру, то можна поставити запитання щодо співвідношення між розсудом в межах юридичного наслідку, а відтак - щодо можливих дій з одного боку і тлумаченням як оцінкою змісту понять (ознак) юридичного складу з іншого. Тобто, з одного боку, має місце вибір поведінки (як змісту правового наслідку) з-поміж дозволеного розсудом кола альтернатив (варіантів), з іншого ж має місце вибір (в межах розсуду при встановленні юридичного складу) між різними варіантами можливого тлумачення юридичного складу, конкретизації його ознак. Суттєвим виглядає те, що вибір з-поміж можливих альтернатив здійснюється і в випадку з юридичним складом, і у випадку з правовим наслідком за однаковими принципами. В обох випадках цей вибір не може бути довільним, а вимагає обґрунтування. Він (вибір) повинен триматись у тих межах, які встановлює йому можливий (допустимий) смисл слів закону, мусить реалізувати здійснювати наміри законодавця, які однозначно випливають зі змісту закону, а також не може суперечити іншим нормам і має спрямовуватись на оптимальний і справедливий компроміс між задоволенням суперечливих інтересів.
Виявляється, що вже пошук правильних варіантів тлумачення тієї чи іншої ознаки юридичного складу нерідко виливається у встановлення певного простору, в межах якого перевага того чи іншого варіанту рішення не може бути встановлена лише на основі загальних критеріїв. Тому вибір вимушено проводиться на основі особистого уявлення щодо критеріїв співставлення цінностей і цілей, які переслідує закон, або й взагалі в його основі мусить лежати „процедура зважування” (див. §10 част. VII). Так само щодо рішень-розсудів вимога вибору правильної альтернативи (між можливими діями) звучить як девіз. Але її уточнення ще більш ускладнене, ніж вибір між альтернативними варіантами тлумачення і уточнення змісту понять (ознак норми). Адже вищеописані вказівки щодо застосування розсуду описують зазвичай не „точкове” рішення, не одну альтернативу, а межі розсуду, тобто певний простір, який дозволяє врахувати особливості конкретної ситуації при виборі однієї з альтернатив якомога повнішим чином[197].
г) Виникає запитання, а яка ж тоді частина з наданих адміністративним органам можливостей застосовування розсуду і оцінки змісту ознак юридичного складу (їхнього тлумачення тощо) є останнім словом, тобто не може бути змінена (через оскарження в вищестоящу інстанцію, до суду тощо). У цьому зв'язку Конституція Німеччини, так само як Конституція України передбачає, що в основному законодавець може обмежувати основні права і можливості їх здійснення[198]. Тому норма права, яка уповноважує до адміністративного розсуду, повинна бути тим чіткішою, чим інтенсивнішим буде втручання у сферу життя, захищену основним правом, і чим важливішим, бо фундаментальнішим буде основне право, якого торкнеться обмеження[199]. Від інтенсивності втручання повинні залежати щільність перевірки застосування розсуду і його меж, а відтак - і його судового контролю.
Глава V. Логічна формалізація і автоматизована обробка даних в праві
У цьому короткому розділі не розглядатимуться усі спеціальні дослідження щодо застосування логіки в праві чи весь спектр питань, пов'язаних з автоматизованою обробкою даних в праві. Таке завдання неможливо виконати лише на кількох сторінках, однак у цих межах для тих, хто поверхово знайомий з можливостями автоматизації, можна запропонувати критичний погляд на її неї з огляду на потреби юриспруденції і особливості її методологи.
5.1. Логічна формалізація в праві
5.1.1. Ідея „калькульованого" права.
Право стало б набагато точнішим, якби його можна було привести до повністю формалізованої і однозначної системи понять (або й мови).
Для цього спершу слід було б представити у формалізованому вигляді створення більш складних висловлювань (власне правил, норм) з менш складних за допомогою їх поєднання. Такі прості висловлювання можна було б вважати елементами певного великого набору знаків і операцій з цими знаками, а також правил виконання цих операцій. Сукупність цих правил утворює синтаксис логічних висловлювань такої формалізованої мови. Ці правила визначають співвідношення, у яких можуть перебувати окремі знаки і як саме певні комбінації знаків можуть перетворюватись в інші знаки чи знову ж у їхні комбінації. Наприклад, у певному обчисленні мають бути використані такі знаки: р, q, г, ...; а також &, ® . При цьому "р", "q", і "г" є варіантами висловлювань (описом обставин тощо), „&” – оператор логічного додавання (частка „і"), „®” оператор логічного слідування (умова „якщо, то”). Прикладом формального висловлювання могла б бути така формула:
[(р ® q)&(q ® r)] ® (р ® r),
зміст якої можна описати наступним чином: якщо з того, що має місце обставина р, витікає, що має місце обставина q і р справді має місце, то матиме місце також і q (у схемі це зображено як (р ® q)). Далі - якщо з того, що має місце обставина q, витікає, що має місце обставина г і q справді має місце, то матиме місце також і r (у схемі це зображено як (q ® r)). Оскільки має місце р, то має місце і q, а оскільки має місце q, то має місце і r. Отже з того, що має місце р і логічних взаємозв'язків між ним і q а також взаємозв'язків між q і r ми встановили взаємозв'язок між р і r, що зображено у формулі як (р ® r).
Однак подібні схеми не мають ніякого практичного змісту, вони - порожні формули. Лише коли обставинам надати певного практичного змісту, то і у формули загалом з'явиться смисл. Приклад зі змістом можна продемонструвати так: Ця річ е перлиною, отже вона складається з вуглецю; оскільки перлина складається з вуглецю, то її можна розчинити в оцті. Висновок: перлину можна розчинити в оцті. Поєднання знаку з тим чи іншим змістом е предметом семантики.
Мова, яка несе будь-яке змістовне наповнення, буде лише тоді точною, якщо її знаки матимуть точні відповідники змісту (семантика) і якщо ці знаки поєднуватимуться між собою за точними правилами. Оскільки право містить наповнені змістом висловлювання (опис обставин тощо), виникає двояка вимога: необхідність точної семантики, за допомогою якої можна достеменно встановити зміст того чи іншого слова закону і точні правила формального поєднання висловлювань, в чому, власне, і виявляється суть права (щодо логічної структури). Неважко помітити, що мова права не задовольняє жодну з описаних вимог.
5.1.2.. Межі застосування калькульованого права.
а) Право не має точної семантики, яку вимагає вже перша з висунутих вище вимог. Норми права описують здебільшого явища, зміст яких люди осягають переважно з власного досвіду. Слова, які загалом позначають факти пережитого досвіду (факти з дійсності), застосовуються переважно „випадково”, тобто вони не поєднані між собою в певну систему, а відтак - значення, яке їм надається, може бути в тому, чи іншому випадку більш чи менш розпливчастим. Таке неточне значення можна позначити як „обсяг значення слова” або “діапазон значень” (див. §4 част. І). З іншого боку виглядає сумнівною сама потреба такої собі особливої точної мови права. Адже діапазон значень забезпечує певну еластичність норм права, а отже їхню здатність пристосовуватись до багатоманітності тієї чи іншої ситуації, яка виникає в дійсності. Без такої еластичності здатність права “дивитись в майбутнє” може значною мірою обмежуватись або і втрачатись (див. §9 част. II п. б). Крім того, чи варто позбавляти право його еластичності за допомогою абсолютно точної мови, а отже здатності пристосуватись до видозмін у житті в той час, коли з іншого боку право вимагає запровадження загальних застережень або загальних уповноважень, завдання яких якраз і полягає в забезпеченні пластичності і гнучкості з огляду на непередбачуваність багатоманітність життя.
б) Крім того виникає також питання - чи можуть правові формулювання бути представленими у формі розрахунків, логічних формул. Традиційна логіка висловлювань стосується і обмежується поєднанням висловлювань, які описують ситуацію (“дескриптивні висловлювання"). Приклад:
[(р ® q)&p] ® q.
Це висловлювання має такий зміст: якщо з наявності р випливає, що має місце q і р справді має місце, то має місце і q. Схема ж норми права дещо відрізняється: якщо р має місце і q також має місце, то повинне (мусить) мати місце r. Таким чином, спершу виникає завдання представити правовий „мyс" формалізованою мовою. Відразу ж виникають сумніви щодо запитання - чи можна описати правовий наслідок як звичайне висловлювання-висновок, яке просто випливає з юридичного складу, вірніше з того факту, що цей юридичний склад має місце за правилами логіки, які діють для поєднання описових (розповідних) висловлювань[200]. Логічні правила застосовуються щоб здійснити перехід від одного описового висловлювання до іншого. Ці висловлювання можуть бути істинними або хибними. Норма ж права поєднує з певними передумовами (обставинами, які можуть бути представлені як істинні чи хибні) певні обов'язкові дії чи події (однак вона нічого не каже про їх істинність чи хибність, тому її природу слід визнати дещо іншою).