Наведене вище міркування так чи інакше веде до того, що майже всі докази в суді, власне кажучи, слід розглядати як “доказові факти”. Це словосполучення асоціюється приблизно з такою послідовністю міркувань: в голові вбитого пана Ж. знайдено кулю, зі слідами від ствола пістолета, яким володіє пан З. За певної ситуації можна з високою імовірністю стверджувати, що саме пан З. застрелив пана Ж.
Складні ситуації часто вимагають, щоб криміналіст розробив кілька (багато) гіпотез, тобто моделював багато варіантів розвитку подій, у які повинні вписуватись виявлені (наведені, представлені) докази (так, наприклад, в наведеному вище прикладі пан З. міг просто передати пістолет комусь іншому, або цей пістолет могли в нього вкрасти і після злочину повернути на попереднє місце тощо). Тобто очевидно, що такі ситуації вимагають наведення інших, додаткових доказів, які б підтвердили або спростували наведені гіпотези і зрештою привели до тієї єдиної, яка пояснювала б відповідно до людського досвіду і наявних фактів минулі події (або іншими словами об'єктивну дійсність), поєднуючи її в цілісну модель. Якщо у такій доведеній моделі ситуації має місце який-небудь факт, (наприклад, що пан З. вбив пана Ж.) і цей факт у змодельованій ситуації є conditio sine qua non[176], то його слід вважати доведеним (доказовим фактом). На практиці достатньо того, коли за усієї сили людської уяви і меж здорового глузду разом зі свідомим розсудом підтверджений таким чином факт не можна викреслити зі змодельованої ситуації без зміни усього перебігу ситуації разом з її наслідками. У цьому науково-теоретичному світлі методика Шерлока Холмса полягає в вигадуванні гіпотез і моделюванні ситуації шляхом відкидання чи підтвердження цих гіпотез отриманими фактами і доказовими фактами. Однак такий підхід спирається не обов'язково на загальні закономірності природничих наук (фізики, хімії тощо), а подібно до історичної науки на конкретний перебіг конкретної ситуації і факти про цей перебіг. Тобто йдеться не про „загальні”, правильні на всі випадки життя, а про „конкретні” гіпотези, що спираються на відомі факти і обставини гіпотези[177].
Навіть докази, отримані зі свідчень безпосередніх свідків, незважаючи на те, що в процесуальному законодавстві вони називаються доказами, є доказовими фактами[178]; адже і в цьому випадку суддя з одного факту (а саме з висловлювання свідка) у поєднанні з іншим, але вже не фактом, а припущенням, яке базується на власному досвіді (а саме - що з більшою чи меншою вірогідністю, яку ще слід визначити, свідки розповідають те, що бачили і чули) робить певний висновок. Тобто кінець кінцем цей висновок базується не на фактах як таких, а на припущенні, що випливає зі свідчень, і переконанні, що це припущення - істинне.
Однак у деяких випадках суддя особисто може спостерігати (оглядати, досліджувати тощо) самі факти, які „безпосередньо” відповідають юридичним ознакам норм права („документ, який дає право на проїзд”, „знаряддя вбивства” тощо) і таким чином робити висновок про наявність тієї чи іншої юридичної ознаки, яка міститься в нормі права. Він може з „безпосереднього огляду” місця події встановити, що наприклад для позивача існують перешкоди у користуванні власною земельною ділянкою через те, що під'їзд до неї перегороджений відповідачем, або що користування земельною ділянкою, яка перебуває у власності позивача, утруднюється або й унеможливлюється через вплив „запахів” чи „шумів” чи інших факторів, описаних в §906 абз. 1 BGB[179], чи в ст. 51 абз. 3 і 4 Закону України „Про власність”.
4.2.3. Особливості встановлення фактів у суді.
а) Норма, з якої випливає правовий наслідок, якого вимагає позивач (або заявник чи прокурор - залежно від виду процесу), може застосовуватись лише у тому випадку, коли всі описані ознаками юридичного складу цієї норми фактичні обставини „мають місце” в дійсності, тобто: коли кожна з ознак юридичного складу має свій „відповідник”, (реальний факт), який відповідає цій ознаці. Однак це висловлювання саме по собі не зовсім точне (вірніше неповне) і тому потребує вдосконалення - адже суддя повинен знати, за яких умов слід вважати той чи інший факт таким, що є, що „має місце”, зокрема, яким повинен бути рівень його впевненості в істинності (дійсності) факту і якими засобами повинна забезпечуватись ця впевненість і передусім - хто і яким чином повинен наводити факти і доводити їх. Всі ці питання потребують „врегульованої”, тобто формалізованої за відповідними правилами відповіді. Одне слово суддя потребує таких собі “операційних правил”, що встановлюють, за яких умов обставини „мають місце” і тому їх слід кваліфікувати як такі, що відповідають ознакам юридичного складу норми права. А коли і це питання буде врегульовано, можна вважати, що суддя володіє повноцінною і достатньою інформацією щодо того, за яких передумов визнавати правовий наслідок норми чи ні. Щодо встановлення фактів у судовому порядку можна виділити зокрема наступні „операційні правила”:
Для початку треба відповісти на запитання - хто саме зобов'язаний навести факти і надати докази для їх доведення. Найпростіша відповідь може просто вказувати на суд - який сам мав би подбати про доведення тих чи інших фактів, на яких він збирається побудувати власне рішення. Такий принцип розслідування (принцип встановлення, „інквізитивний” (питальний), інструктивний принцип) має місце, передусім в кримінальному процесі і при провадженні з розгляду адміністративних і конституційних справ. Але в цивільному процесі має місце інший принцип - принцип змагальності, відповідно до якого здебільшого на сторони процесу покладене зобов'язання наводити факти і, у разі виникнення сумнівів щодо їх достовірності, доводити їх істинність.
Щодо встановлення фактів слід зазначити, що важливими є засоби, які забезпечують передачу вражень, відчуттів, досвіду (безпосередньо чи опосередковано суттєвих для юридичного складу норми) - тобто передачу свідчень про факти чи безпосередньо (матеріальних) фактів як таких (тих згаданих вище документів чи знарядь вбивства тощо). Згідно з сучасним процесуальним правом як джерела фактів розглядаються такі засоби встановлення (чи виявлення) фактів, які роблять той чи інший факт доступним для сприйняття чи очевидним (наприклад, твердження, що за тиждень до судового засідання надворі був мороз), а також такі, які вже доведені або просто представлені як безспірні суду (у попередній діяльності судді тощо), крім того висловлювання (свідчення) сторін чи звинуваченого, свідків, свідків-експертів, огляд і встановлення змісту представлених суду документів. У разі виникнення сумнівів щодо того, чи існує правило (норма, фактичне існування, висока або низька вірогідність) про те, що наявність одного факту дозволить говорити про існування іншого факту, який є безпосередньою підставою для визнання наявності певної ознаки юридичного складу, суддя може залучити до судового розгляду експерта і таким чином отримати необхідні відомості про предмет доведення.
Цікавим виглядає також рівень переконаності (впевненості, знання). Точніше кажучи йдеться про питання вірогідності того, що певний (безпосередньо важливий для того, щоб встановити наявність певної ознаки юридичного складу) факт має чи мав місце, а отже чи мусить суд базувати на ньому своє рішення. Право може вимагати певного (не обов'язково стовідсоткового) рівня імовірності. Але тут постає з особливою актуальністю властиве праву питання справедливості. Адже виглядатиме грубою несправедливістю, якщо без належного і стовідсоткового доведення або й просто лише за підозрою піддати когось кримінальному покаранню. Лише у такому провадженні, яке (як наприклад цивільний процес) служить гарантуванню індивідуальних інтересів, а відтак значною мірою належить до диспозиції (правом, яким можна користатись або й ні) сторін, можна відступити від вище зазначеного правила і дозволити судді вважати ті чи інші факти такими, що мають місце, без глибокої перевірки. Це наприклад можна допускати в межах цивільного процесу, якщо ту чи іншу обставину стверджують або з нею погоджуються обидві сторони (і позивач і відповідач) (§138 абз. 3, §288 ZPO). Слід зазначити, що цивільне процесуальне законодавство України дещо вужче реалізує принцип диспозитивності. Так, відповідно до ст. 40 абз. 2 ЦПК України визнання однією стороною факту, наведеного іншою стороною, не є достатньою підставою для визнання його судом. Очевидно, принципи, на яких побудоване цивільне процесуальне право України, дещо відрізняються від німецького[180].
В інших ситуаціях суд може вважати певні факти такими, що мають місце, опираючись лише на просте підтвердження того, що вони могли мати місце. Такий ступінь імовірності іноді є достатнім для того, щоб прийняти те чи інше рішення, яке не має безпосереднього негативного впливу на обсяг прав і обов'язків сторін (наприклад, рішення давати чи не давати свідчення в цивільному процесі), або у певних об'єднавчих провадженнях, де кожну окрему обставину потім всеодно ще раз перевіряють. Поряд з цим обмеженим колом випадків за німецьким процесуальним правом можна вважати доведеними лише такі факти, вірогідність яких якнайвища. Зважаючи на те, що історичні факти навряд чи можуть бути доведені з абсолютною впевненістю (див. вище част. II п. б), вимагається щонайменше певне наближення до впевненості, тобто межуючий з абсолютною певністю рівень імовірності.
Чи має місце в тому чи іншому випадку ця імовірність, суддя вирішує за загальним правилом шляхом вільної оцінки доказів (§286 ZPO, §261 StPO). Українське процесуальне право також встановлює, що жодний доказ не має для судді наперед встановленої сили і рішення мусить відповідати його внутрішньому переконанню і бути у відповідності із законом - ст. 14 ЗУ „Про судоустрій", ст. 323 КПК України, ст. 62 ЦПК України. Це означає, що суддя не обмежений жодними правилами щодо того, за яких передумов він може і повинен визнавати той чи інший факт як такий, що мав місце (відбувся). Правда у старому німецькому кримінально-процесуальному праві існували інші правила. Так зізнання підсудного змушувало суддю припускати, що злочин вчинив саме підсудний. Зараз же суддя сам вирішує - визнавати таке зізнання вірогідним чи ні і яким чином вимагати його підтвердження чи спростування.