Смекни!
smekni.com

Юридична методологія (Циппеліус) (стр. 3 из 39)

Наведені в §305 BGB вимоги не повністю вичерпують передумови виникнення зобов'язання. За яких передумов буде вчинено дійсний (такий що має правові наслідки) правочин встановлює §104 і далі BGB. З-поміж іншого тут встановлено, що: “Недієздатним є 1. той, кому не виповнилось сім років; 2....; 3...." (§104 BGB. І: „Волевиявлення недієздатної особи є нікчемним” (§105 абз. 1 BGВ). Йдеться ж тут про дещо віддалені негаторні (заперечуючі) передумови виникнення правових обов'язків. Слід також зауважити, що передумови виникнення зобов'язання, які наведені у згаданій вище ст. 151 реч. 2 ЦК УРСР, не є вичерпними. Передумови чинності угоди також не обмежуються вимогами ст. 4, згаданої в ст. 151 реч. 2 ЦК УРСР [9]. Вони, наприклад, закріплені в ст. 11 ЦК УРСР і багатьох наступних. Так ст. 11 встановлює: “Здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов'язки (цивільна дієздатність) виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку”. Очевидно, що повноліття - тобто досягнення 18-річного віку - є передумовою виникнення зобов'язання.

З цього прикладу стає очевидним, що для того щоб скласти всі елементи „мозаїки", тобто тих приписів, з яких складається один подібний наказ чи одне правило поведінки, треба поміркувати. Часто в процесі таких міркувань виявляється, що норма права розпорошена на окремі „фрагменти", які іноді буває важко ідентифікувати як Ті елементи, як модифікуючі або зобов'язуючі чи навпаки звільняючі від зобов'язання частинки (див. §6)[10].

Що мається на увазі, коли йдеться про приписи на кшталт „права щось роби/по"? Вони або підтверджують, що певні дії не е забороненими, або визначають, що за встановлених передумов загальна заборона не діє. Так наприклад існує загальна заборона будувати без наявного на це дозволу. Однак самого слова „заборона" чи „заборонено" закон не вживає, як і не встановлює, що право будувати фактично є винятком із загальної заборони. Він лише встановлює, за яких обставин (передумов) ця заборона для певної особи і на ревній території не діє - тобто коли особа має „дозвіл"[11]. Така нормативна схема (заборона і спеціальний дозвіл в кожному окремому випадку) діє як технічний засіб, який скеровує питання забудови в бажаному напрямку.

Дещо складнішим є нормативний зміст речових прав, наприклад, зміст права власності на певну річ. Щодо нього виникає сумнів: а чи не врегульовано таким чином не поведінку, а специфічні “буття” - тобто явище відносин владарювання особи - власника над своєю річчю? Чи можна описати речові права одним чи декількома наказами, правилами поведінки взагалі? Відповідь на це запитання буде очевидною, якщо спробувати більш глибоко проаналізувати ті права і обов'язки, які виникають у власника та інших осіб щодо своєї власності. Легко зауважити, що право власності стосується й інших осіб і містить для них певні накази. Відразу ж можна відзначити, що цим особам забороняється розпоряджатись чи користуватись чужою власністю: її не можна забирати, пошкоджувати, руйнувати тощо. Тобто інші особи зобов'язані дотримуватись щодо відповідної речі певної “бездіяльності”. Приписи, якими врегульовано перехід власності, визначають ті передумови, за яких змінюються носії згаданої в попередньому реченні сукупності прав і обов'язків - тобто попередні і майбутні власники. Ця зміна в свою чергу також відбувається шляхом виконання її учасниками - (дотеперішнім) власником і набувачем певних правил поведінки (див. §5 част. II). Такими правилами може бути передача речі, внесення запису до певного реєстру тощо. Взагалі питання: „чи є всі інститути права лише сукупністю (або сукупностями) правил поведінки чи чимось більшим?" набуває особливо чітких, окреслених контурів саме у випадку з власністю. Чи полягає власність особи над твариною передусім у тому, що існують певні відносини, наприклад турбота про тварину чи розпорядження нею, а вже потім ця власність означає що інші не мають права привласнювати собі цю тварину або, ще гірше, годувати отруєною ковбасою?

Відносини власника і речей, які перебувають у його власності, належать до тієї сфери життя, яка захищена інститутом права власності[12]. Забезпечення захищеності подібних сфер, а також інтересів, що в них реалізуються, є важливою, якщо не головною метою правового нормування і регулювання. Однак все це нічого не змінює по суті: правовим інструментом, який забезпечує реалізацію цього захисту є норми. Вони наказують вчинити ту чи іншу дію чи утриматись від неї, не діяти. Те ж, що зрештою використовується для реалізації права власності або те, що за необхідності доводиться в суді як реалізація права власності (стосується це собаки, власного саду чи чогось іншого) є нічим іншим, як правилами поведінки інших стосовно цієї власності. Цими правилами поведінки інших може стати їх обов'язок повернути власність, припинити вчиняти перешкоди на шляху здійснення права власності чи відшкодувати завдану шкоду. Навіть тоді, коли в суді буде подано заяву про встановлення факту, що має юридичне значення – це робиться для того, щоб зобов'язати інших до певної конкретної поведінки. Наприклад, встановлення права власності на певну річ зобов'яже інших “поважати це право” - тобто поводитись відповідним чином (див. вище): не користуватись чужою власністю, не розпоряджатись нею тощо. Приписи стосовно власності, як і приписи стосовно інших інститутів і галузей права, тобто взагалі приписи, що регулюють статус (наприклад права і обов'язки, які виникають зі статусу представника чи з дієздатності особи тощо) описують не “буття” чи його елементи, а людську поведінку - конкретні дії або бездіяльність чи сукупності таких дій, об'єднані однією типовою “поведінкою”.

Загалом “суб'єктивні права” є нічим іншим як обов'язками (переважно інших) і повноваженнями (правоможностями). Обов'язки (правила поведінки) зобов'язують поводитись так чи інакше, а уповноваження наділяють свободами вчинити ті чи інші дії. Правам при цьому протиставляються обов'язки. Так, наприклад праву продавця вимагати оплату за куплену річ протиставляється обов'язок покупця заплатити за неї. Понад те, продавець уповноважений подати позов на покупця, тобто це означає, що на основі цивільно-процесуального права (так званих вторинних або процесуальних норм) він може зобов'язати суд вчинити певні дії („розгляд справи") і цими діями на основі цивільного права („первинних" або матеріальних норм) в разі правомірності вимоги зобов'язати покупця сплатити ціну купленої речі. Слід зауважити, що якщо на користь однієї особи існує певне зобов'язання іншого, і перша особа не може змусити другу (за необхідності і за допомогою правоохоронних органів) до виконання цього зобов'язання, то не можна говорити про наявність прав, а лише про певну „перевагу" чи про потенційну користь. Тому за таких обставин можна говорити про певну вигоду і особу, яка потенційно може одержати цю вигоду, але не про право.

За своєю суттю і спрямованістю наказ (припис права) діє незалежно від того, чи буде йому слідувати той, кому наказ адресований, чи буде цей наказ виконаний - тобто, зрештою, чи буде поведінка такою, якої вимагає наказ чи ні. Смисл наказу не полягає в тому, щоб описувати фактичну поведінку людей - тобто те, що вони роблять чи не роблять, а в тому, щоб вимагати від них певної поведінки. Невиконання наказу не заперечує його чинність, його нормативний характер. З погляду соціології це описано як „очікувана поведінка іншого, стабілізована (нормативним) запереченням”[13].

1.2. Право як „закон в дії”

За іншим підходом право є чинним саме так, як воно „здійсниться", тобто як і наскільки його дотримаються, виконають. Про чинне, “дійсне” у цьому сенсі право можна говорити тоді, коли його норми справді мотивують поведінку суспільства і його членів, коли норм дотримуються і коли їх виконання можна домогтись від іншого засобами права. Норми поведінки будуть лише тоді “дієвим правом”, коли його норми справді служитимуть орієнтиром поведінки для членів суспільства. Тобто „ефективність" права визначається не в останню чергу саме цим - його фактичним застосуванням. Цією ознакою - „реальністю" і дієвістю норм - право володіє разом з іншими соціальними регуляторами, такими як норми етики і звичаїв[14].

Особливість гарантованого державою права полягає в особливій техніці його втілення в життя, а саме в тому, що воно (право) за крайньої потреби буде реалізоване за допомогою юридично впорядкованої процедури примусу, а якщо це буде необхідно (тобто якщо ті, чию поведінку регулює та чи інша норма, не виконають вимогу норми добровільно) - то через примус. Так наприклад високою є імовірність примусити покупця до сплати ціни купленої у продавця речі -(за крайньої потреби це буде досягнуто через винесення судового рішення і виконавчого провадження). Інші правові обов'язки, наприклад такі як не вчиняти вбивство людини, гарантуються санкціями кримінального покарання - тобто існує висока імовірність того, що порушення цього обов'язку переслідуватиметься прокуратурою чи міліцією і каратиметься судом і органами виконання покарань. Ця імовірність технічно означає, що поряд з “первинними" нормами - нормами, які безпосередньо регулюють поведінку особи, „на перший план" виступають інші, „вторинні" норми. Вони зобов'язують певні правоохоронні чи інші контролюючі органи вжити заходів до забезпечення дотримання цих „первинних" норм[15]. Такі обов'язки правоохоронних органів можуть знову ж таки забезпечуватись, “санкціонуватись” - наприклад дисциплінарними обов'язками працівників (службовців) цих органів і знову ж приписами кримінального права про службові (посадові) правопорушення і злочини. В кінці такого ланцюжка контрольної системи завжди може виникнути запитання - а хто ж контролює контролера (quis custodied custodies?). Такий стан „бездоглядності" певної наглядової норми може означати, що імовірність застосування цієї норми залежить від бажання тих, хто повинен її застосувати, адже „процесуальної" можливості змусити їх зробити це немає.