Федеральний конституційний суд Німеччини продемонстрував свою рішучість у цій сфері принаймні тим, що визнав, незалежно від наявності чи відсутності якогось конкретного специфічного порушення конституції неприпустимість, a отже недійсність абсолютно несправедливого закону або й норми конституції, яка б виявилась такою ж несправедливою[135]. Це саме стосується норм, які у подібних випадках можуть визнати недійсними інші суди.
Однак через необхідність забезпечення правопевності і дотримання принципу поділу влади у певних випадках може мати місце сувора заборона спроби суддівського заповнення прогалин в праві. Так, принцип "nulla poena sine lege" (ст. 103 абз. 2 Конституції Німеччини, ст. 62 част. 1, ст. 57 част. 2 і 3, а також ст. 92 п. 22 Конституції України) забороняє при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання керуватись “аналогією” закону. Так само й юридичні склади, які стосуються оподаткування, не можуть змінюватись, а тим паче створюватись за аналогією; податкове ж право взагалі провадить своє існування „під диктовку законодавця”[136]. Понад те і в найбільш загальному випадку суддівське право не має жодних повноважень створювати правові підстави (квазінорми, вироки тощо), які дозволяли б втручатись у права інших осіб, якщо захист від втручання передбачений конституцією і якщо відсутні застереження щодо допустимості втручання саме такого роду.
3.4.2. Заповнення прогалин в законі.
а) Важливим типом прогалин в законі є ті, які виникають через те, що закон не охоплює певні ситуації, котрі він належним чином мав би регулювати. Методичний прийом, який застосовують для заповнення прогалини, можна зобразити за допомогою давно відомого шкільного прикладу: селянин купує в торговця худобою корову. Працівник торговця, який до цього виконував свою роботу бездоганно, на цей раз через недбальство передає селянину вражену ящуром тварину. Вона заражає все стадо селянина, внаслідок чого доводиться відправити на бойню і знищити решту худоби цього селянина. Торговець готовий 1 може передати селянину в належні строки Іншу, здорову тварину. Однак покупець (селянин) вимагає від нього відшкодування завданих внаслідок забою і знищення стада збитків. Цивільний кодекс Німеччини (якщо залишити поза увагою §823[137], §831[138]) передбачає відшкодування завданих збитків внаслідок інших порушень при виконанні зобов'язань: а саме щодо тих випадків, в яких боржник не може виконати зобов'язання через обставини, які він сам викликав чи через затримку виконання зобов'язання, внаслідок якої виникли збитки у кредитора (§276 і наступні, §280, §284 і наступні, §325 і наступні BGB). В обох наведених вище випадках зобов'язання по відшкодуванню збитків виникає, якщо боржник порушив свої обов'язки, спричинив виникнення обставин, які призвели до порушення договору і завдав збитків партнеру. Але в кожному з описаних приписів є ще по одній обставині, а саме: збитки повинні виникати через неможливість виконання зобов'язання або через затримку виконання. Жодна з цих обставин не має місця. Отже, виникає запитання, чи може виникнути зобов'язання по відшкодуванню збитків, якщо обидві ці передумови відсутні.
Неважко помітити, що відбувається співставлення ситуацій одного типу (врегульованих у всіх належних деталях) ситуаціям іншого, подібного типу. Це співставлення перетікає у порівняння і перевірку: а чи можна, з огляду на необхідність досягнення справедливого розподілу відповідальності і матеріальних втрат – прирівняти врегульований тип до неврегульованого. Якщо відповідь на це запитання позитивна, то це вимагає „винесення за дужки” тих обставин, які відрізняють врегульований тип від неврегульованого (в даному випадку це завдання шкоди через неможливість чи затримку з виконанням зобов'язання) як незначних, несуттєвих і визнання лише спільних ознак (винне завдання збитків внаслідок невиконання обов'язків) необхідними передумовами) виникнення зобов'язання. Це принципова схема висновку за аналогією.
Генералізація (узагальнення), що лежить в основі аналогії (див. §12 част. І п. в), має опиратись на оцінку ознак норми з одного боку і обставин ситуації з іншого. Відповідно до цієї оцінки відмінності і розбіжності, які зустрічаються між ознаками норми (обставинами, які описані юридичним складом норми, але не представлені в конкретній ситуації, на практиці) не повинні бути настільки суттєвими, щоб виправдати правові наслідки, що відрізняються. Іншими словами: вже ті спільні (загальні для аналогічних ситуацій) ознаки повинні виправдовувати застосування передбаченого в „аналогічній” нормі правового наслідку. Таким чином, тут підтверджується, що застосування аналогії є прототипом застосування загального правила рівності. Однакова правова оцінка і як наслідок однакове поводження завжди є певною абстракцією, яка ігнорує більш чи менш очевидну відмінність реальних ситуацій, відштовхуючись від позиції, здобутої внаслідок однакової правової оцінки (порівн. також §12 част. І п. б).
Окремим варіантом такого висновку є “аrgumentum a minore ad maius", тобто висновок “якщо має місце далекосяжне, загальне твердження, то мусить мати місце і менш загальне”. Він стосується здебільшого передумов певних правових наслідків. Якщо, наприклад, певні обставини дозволяють згідно із законом вимагати відшкодування, то не можуть не дозволяти відшкодування обставини, які хоча й прямо не передбачені законом, але є набагато серйознішими (важчими тощо) ніж згадані в законі. Ось стандартний приклад подібної ситуації (однак його помилково приписують іноді до іншої групи - argumentum a maiore ad minus): якщо обов'язок відшкодувати збитки настає внаслідок шкоди, завданої через користування чужою річчю у тому разі, коли це користування виправдане, бо річ використовувалась для захисту від протиправного посягання (див. §904 реч. 2 BGB[139]), то не може не наставати подібний обов'язок внаслідок користування, яке не виправдане жодним захистом, навіть якщо у таких діях нема вини того, хто їх чинить. Таким чином, правомірність виключена з кола таких обов'язкових передумов виникнення зобов'язання як необов'язкова ознака.
б) З іншого боку за допомогою типізуючого порівняння можна виявити специфічні випадки, які слід було б, виходячи з неналежного застосування норми (занадто загально сформульованої), вилучити з загального кола ситуацій, що регулюються нею. Класичний випадок свого часу розглядав Німецький імперський суд, вирішуючи справу щодо абортів[140]: на той час аборти без будь-яких винятків підлягали кримінальному покаранню. Однак це дуже різко суперечило б правосвідомості, якщо б заборона аборту поширювалась і на випадки збереження шляхом аборту життя матері. Таким чином потреба в доповненні закону - як наслідок існування прогалини через відсутність припису, який виправдовував би аборт у небезпечній для життя ситуації - була визнана, і через це виняток був сформульований як окремий, „винятковий” юридичний склад. Логічна структура цього юридичного „технічного засобу” однакова з запровадженням в тому ж самому “занадто широко сформульованому” юридичному складі певних обмежуючих ознак юридичного складу („рестрикція”). Так, наприклад, §142 StPO старої редакції погрожував покаранням тому, хто знаходився на місці дорожньо-транспортної пригоди, можливо був причетним до неї і умисно залишив це місце і таким чином перешкодив встановленню своєї особи. Законодавець у цьому випадку створив норму, яка виходить далеко за мету, яку ця норма повинна переслідувати, оскільки такий же обов'язок покладається і на осіб, які не завдали шкоди нікому, крім себе. Тож судочинство, встановивши таку ширину юридичного складу норми, обмежило її на ті випадки, у яких мало місце завдання шкоди внаслідок пригоди не лише особі, яка умисно полишила її місце[141]. Отже наслідок певної правової позиції щодо відхилення норми від основного, принципового типу реалізується у тій чи іншій формі - або як окремий юридичний склад, або як рестрикція. Це відхилення позбавляє норму чинності, бо інакше (в разі її чинності) матиме місце неналежний правовий наслідок. Виділення окремих особливих (логічніше - виняткових) юридичних складів з певного загального принципу має певне узагальнююче значення, що дозволяє здійснювати певну диференціацію загальної сукупності норм. Нерідко законодавець враховує таку диференціацію щодо певної норми і корегує її відповідно до орієнтирів чи й конкретних правових позицій, висловлених судочинством.
Виняткові юридичні склади можуть у свою чергу також узагальнюватись. Так, наприклад, виправдання зробленого аборту, якщо він був необхідний для того, щоб врятувати життя матері, можна генералізувати аж до запровадження певного надзвичайного стану, що має стояти понад законом і знаходити своє застосування не лише у цьому конкретному випадку, а й у кожному подібному, де має місце вибір між різними цінностями, незалежно від приналежності норми до кримінального, цивільного чи державного права. Цей приклад також аргументує позицію щодо допустимості застосування виняткових юридичних складів за аналогією. Право України з прийняттям нового Цивільного кодексу йде далі, регулюючи допустимість застосування норм за аналогією, причому згідно зі ст. 8 част. 1 і 2 ЦК України може мати місце як „аналогія закону”, так і „аналогія права”.