Отже, ситуація з її специфічними особливостями і питання її кваліфікації як такої, що регулюється тією чи іншою нормою, дає певний поштовх до того, щоб встановити і за необхідності уточнити обсяг норми беручи до уваги дану конкретну ситуацію. Так виконується „конкретизація” норми права з огляду на конкретну дійсність: шляхом ,,кидання погляду то туди то сюди” - то на норму, то на ситуацію, яку ця норма повинна врегулювати (див. §14 част. II)[184]. При цьому сфера застосування норми уточнюється з огляду на те, що необхідно досягти справедливого вирішення даної конкретної ситуації[185]. Це здійснюється в описаних вище формах юридичної аргументації, зокрема за допомогою порівняльних міркувань (про що піде мова нижче). Питання щодо того, чи повинна та чи інша ситуація кваліфікуватись за певною нормою, виникає і вирішується в цих міркуваннях шляхом типізації, яка дозволяє говорити про уточнення „загального” змісту норми (див. §,12 част. І п. в). Тут “конкретно особливий факт" (50 дерев) виявляє себе як “визначальний елемент для змісту загального”[186] — поняття “ліс”. Юристи, які послуговуються у своїх міркуваннях інституційними категоріями права, давно зважають на близькість норм права і дійсності, яку ці норми покликані регулювати: норми права слід розуміти і уточнювати з огляду на сфери життя, які ними регулюються[187].
За останньою тенденцією це міркування вбачають у вченні про співвідношення і конкретизацію „нормативної програми” з огляду на підпорядковану їй реальну “врегульовану сферу”[188].
Подібні міркування і формулювання наводить Фікенчер[189], згідно з яким норму права, тобто „верхній рядок”, „треба певним чином підготувати для кваліфікації конкретної ситуації; необхідна „якомога детальніша конкретика нормативного з огляду на елементи ситуації, її обставини”; спід „конкретизувати верхній рядок кваліфікації... доти, доки не з'явиться можливість в той чи інший бік кваліфікувати відповідні обставини”[190].
Зазначене вище питання взаємної відповідності постає і вирішується так, як описано вище (§12 част. І п. б): слід визначити, чи допустимо прирівнювати описані вище ялинки до тих лісових масивів, які без сумніву належать до поняття, встановленого в законі („ліс”). Відповідь на подібне запитання вимагає як правило “зважування і аргументації, пошуку переконливих аргументів”[191]; важливі топоси щодо цього питання містяться в аргументах тлумачення (див. §10) і не в останню чергу в типізуючому порівнянні ситуацій, тобто в оцінювальному зважуванні (див. §12 част. І п. б). З того факту, що при застосуванні норми права та чи інша типова ситуація охоплюється або не охоплюється змістом її понять (юридичним складом норми), робиться висновок про той чи інший „нормативний тип”, уточнюється його зміст (див. §12 част. І п. в).
Коли обставини, якими юридичний склад охоплює ситуацію з'ясовані, наприклад, якщо вирішено, що невеличка група дерев означає “ліс” у розмінні §306 п. 5 StPO (верхній рядок), і конкретна ситуація також встановлена (тобто має місце невеличка група дерев, див. також §15), то з самою кваліфікацією не виникатиме більше ніяких проблем.
Певною особливістю є оціночні поняття. Так, наприклад, §1 німецького Закону про недобросовісну конкуренцію дає право вимагати припинення певних дій або відшкодування завданих збитків, якщо мали місце такі діяння, які порушують “добрі звичаї”, почуття належного, притаманні переважній частині членів суспільства. Але чи вважати застосування такого поняття питанням права (тобто тлумаченням ознаки - певної частини верхнього рядка) чи питанням факту (тобто встановленням, що факт відповідає цьому поняттю)? Або чи не “переплітаються” ці обидва питання настільки міцно, що їх неможливо розмежувати, як це іноді стверджують у таких випадках? Цей приклад переконує, що проблема застосування може формулюватись і як питання права, і як питання факту.
Сформульоване як питання факту, таке правозастосування вимагатиме з'ясування: чи слід вважати конкретне діяння у сфері конкуренції таким, що порушує „почуття належного, притаманне переважній частині членів суспільства” (порівн. §15 част. II п. а). Така сучасна оцінка конкретної ситуації навряд чи може бути встановлена; „питання факту” таким чином може отримати лише гіпотетичну відповідь, чи буде більша частина членів суспільства оцінювати ситуацію тим чи іншим чином.
Як питання тлумачення, а отже і як питання права проблему можна сформулювати шляхом типізації таким чином: чи охоплюється певне конкурентне діяння, з огляду на його обставини (і таким чином на його тип) об'ємом значень поняття, передбаченого (передбачених) законом, тобто чи слід прирівнювати це діяння до тих вже встановлених випадків порушень конкуренції, які кваліфіковані як такі, що порушують “почуття належного, притаманні переважній частині членів суспільства”. Надання проблемі правозастосування такого типізованого вигляду напрошується тому, що таким чином разом з вирішенням конкретної проблеми погляд завжди буде спрямований у майбутнє і огляду на потреби вирішення оцінки в подібних ситуаціях, що виникатимуть потім.
4.3.3. Прийнятні рішення
Правозастосування здійснюється не за певною точною методикою. Непевність при застосуванні закону може бути обґрунтована або нормативними (правовими), або ж фактичними особливостями юридичного силогізму, іншими словами: вона проявлятиметься або в нечіткості тлумачення норми або в сумнівах щодо фактичних обставин ситуації.
Уже з огляду на правовий, „верхній рядок”, тобто на нормативні особливості юридичного висновку виникають кілька запитань, які потребуватимуть особливої уваги. До них належить вибір між кількома можливими варіантами тлумачення і конкретизації, які лежать в межах допустимих значень смислу закону; рішення - чи має місце прогалина в законі і яким чином її слід заповнити. На них не завжди можна знайти однозначну відповідь з переконливими для всіх аргументами (див. §10 част. VII; §11). У подібних випадках існує кілька прийнятних варіантів тлумачень чи рішень щодо прогалин. .Прийнятним" тлумаченням чи рішенням щодо заповнення прогалини слід вважати таке, яке не викликатиме сумнівів під вагою критичного розгляду і переконливих аргументів. Воно повинне бути кращим або принаймні не гіршим з усіх інших конкуруючих варіантів.
Різні позиції можуть мати місце також щодо фактичних обставин. Так факти, які лягли в основу певного адміністративного рішення, часто не відповідають „межуючому з абсолютною певністю рівню ймовірності” (див. §15 част. IІІ п. а). Понад те, приймати адміністративні рішення здебільшого доводиться в умовах, коли ступінь обізнаності щодо всіх деталей ситуації є досить низьким: часто судді вимушені задовольнятись тим, що мають місце лише певні підстави, які дозволяють і виправдовують визнання дійсності того чи іншого факту, наприклад щодо того, що певна особі „не притаманна необхідна для обраної діяльності відповідальність і надійність” (§57 Закону Німеччини про промисли і ремесла), або що працівник „за особистими і фаховими якостями здатний” навчати учнів робітничих спеціальностей (§21 абз. 1 Закону Німеччини про ремісництво), або що школяр „не засвоїв жодного з предметів в обсязі навчальних програм” (п. 1.7 Інструкції про екзамени ..., затвердженої наказом Міносвіти України). Звісно, щодо таких фактів, як наприклад розумові здібності школяра чи рівень знань студента можна мати різні думки і позиції, тобто визнання того чи іншого факту може не мати під собою „консенсуальної основи”, а отже не бути загальноприйнятим.
Велике практичне значення має питання щодо можливості перевірки “прийнятних” рішень, тобто питання: чи і в яких випадках „прийнятні” рішення може скасовувати контрольна інстанція? Чи повинен адміністративний суд скасувати прийнятне рішення адміністративного органу, а вищий адміністративний суд - рішення нижчого суду?
а) Якщо перевіряє рішення адміністративного органу, то він більшою чи меншою мірою втручається у сферу чужої компетенції. Відразу ж напрошується запитання: чи виграють право і справедливість від того, що суд скасує прийнятне рішення адміністративного органу і нав'яже своє, також не обов'язково краще обґрунтоване рішення натомість? Це питання у свою чергу потребує відповіді на таке: суд контролює правовий бік питання чи фактичні обставини справи[192].
Якщо суд не проконтролює нормативні передумови адміністративного рішення (а перевірятиме лише „факт”) – наприклад, не перевірить, як розтлумачено поняття „здатності за особистими і фаховими якостями” і не уточнить значення цієї „здатності”, - то він відмовиться від уточнення змісту цього та інших подібних понять шляхом судової добудови права. Але вирішення таких і подібних питань (зокрема питання добудови права) однозначно лежить у площині і в інтересах вищих судових органів, покликаних забезпечувати однакове застосування норм, а відтак і в інтересах правопевності і однакового поводження.
Можна уявити собі також обмеження судового контролю щодо перевірки „питання факту”, тобто фактичних обставин справи у тій чи іншій ситуації. За такого підходу суд міг би наприклад, без обмежень перевірити тлумачення змісту і суті загального поняття “придатності”, але обмеженому судовому контролю підлягало би інше питання - чи справді претендент володіє якостями, які відповідно до тлумачення, даного чи перевіреного судом, містяться в понятті „придатності”. Отже, питання стоїть так - кому ж повинне належати остаточне слово щодо встановлення тих фактичних обставин у тій чи іншій ситуації, щодо яких допустима і існує розбіжність думок і поглядів - адміністративному органу чи суду? Багато аргументів підтверджують те, щоб залишити останнє слово в таких питаннях за адміністративним органом, адже саме орган має справу безпосередньо зі сферою, в якій відбувається спір, він несе відповідальність за наслідки, які матимуть місце внаслідок прийнятого рішення і матиме з ними справу. Окрім цього, орган в силу своєї близькості до відповідної сфери життя є як правило краще поінформованим, що одночасно вказує на досвід у конкретній сфері, так би мовити має "humanarum rerum notіtia"[193]. Таким чином, позиція адміністративного органу може нерідко заслуговувати на більшу довіру і вищий авторитет. З іншого боку суд, не зважаючи на свою можливу віддаленість від життя у тій чи іншій сфері, може виглядати здатним до більш якісного вирішення не лише питання права, а й питання факту і заслуговувати на більшу довіру: нині суд стоїть далі від партійних інтересів чи інших груп впливу, ніж адміністративні органи. Не в останню чергу завдяки своїй віддаленості від ситуації він менше підпадає під вплив особистих симпатій чи упереджень.