4.1. Пошук „належної” норми права
4.1.1. Методи "доступу".
Наведені вище міркування щодо тлумачення брали свій початок з того моменту, коли „належну” норму права вже підібрано і можна приступити до визначення правового наслідку ситуації. Однак перед цим таку норму ще слід відшукати, знайти її у більш чи менш щільному „комплексі норм системи права”. Логічні міркування у процесі такого пошуку відіграють лише другорядну, підпорядковану роль. Сукупність належних до певної системи права норм не є логічно завершеною системою і не піддається, що сповна доведено наукою, логічному виведенню з кількох аксіом[171]. Пошук норм, які регулюють розв'язання ситуації, не може здійснюватись за однією логічною схемою. Відштовхуючись від знайденого „основного юридичного складу” слід здійснювати пошук належних доповнюючих (уточнюючих тощо) норм, і вже тут потрібно сповна використовувати саме логічні прийоми і інструменти (див. §6). Однак знайти ту норму, від якої слід відштовхнутись у пошуку, дозволяє техніка „взяти-не-взяти-до-уваги”.
а) Пошук належної норми, принаймні його початок, визначається питанням, на яке слід знайти відповідь. Оскільки право - це регулятор поведінки (див. §1), то пошук матеріально-правового рішення ситуації (рішення ситуації по суті), для якої треба знайти правомірне вирішення, починається з пошуку правила, яке регулює поведінку в такій ситуації і з пошуку норми права, яка встановлює таке правило. В цивільному праві переважно йдеться про індивідуальний обов'язок: відшкодування завданих збитків, усунення перешкоди у здійсненні права власності тощо. Тому початком пошуку „буде норма, яка встановлює (передбачає) відповідний обов'язок або (з позиції позивача) обґрунтовує його вимогу („метод виявлення права вимоги"). Однак іноді „пошук вимоги” призупиняють ще до того, як вимальовуються контури правових обов'язків (див. також §1 част. II); наприклад в судовому провадженні може просто стояти питання правомірності набуття права власності на земельну ділянку. В галузі кримінального права типовим є питання – чи повинна та чи інша поведінка каратись штрафом, - з нього логічно випливає запитання - чи виникає обов'язок відповідних органів розпочати кримінальне переслідування. В державному (конституційному) і адміністративному праві з-поміж іншого постає запитання щодо правомірності виникнення (встановлення органом влади) тієї чи іншої норми права (загального правила поведінки). Наприклад, може постати питання чи належним чином виданий закон (постанова, рішення органу місцевого самоврядування) або чи не є він через неналежну процедуру видання не чинним.
З метою полегшення доступу до належних (тих, які регулюють правовідносини, які мають місце у тій чи іншій ситуації) норм структура законів як правило характеризується уніфікованістю і достатньою зрозумілістю. Часто закони мають структуру, яка відповідає структурі регульованої законом матерії - тобто їх укладають з огляду на ознаки і особливості відповідних сфер життя. Отже, щоб знайти ту чи іншу норму, що регулює відповідні правовідносини, не залишається нічого іншого, ніж шукати її у „каталозі норм” тієї галузі, яка регулює відповідну матерію: тобто, відштовхуючись від матерії (сфери життя) і постановки питання необхідно шукати відповідну норму чи то в зобов'язальному або речовому праві (підгалузі цивільного права), чи то в кримінальному, чи в адміністративному або в муніципальному (статути чи положення органів місцевого самоврядування тощо).
У відомих для юриста ситуаціях йому неважко відразу зорієнтуватись „куди слід глянути”. Це означає, що асоціативні міркування відразу ж дають достатньо підстав встановити якщо не відразу ту норму, яка регулює ситуацію, то щонайменше підгалузь чи правовий інститут, до якого належить розшукувана норма. В інших ситуаціях може виникнути необхідність поступового пошуку належної норми в різних інститутах чи й галузях права - тоді як правило юрист крок за кроком порівнює обставини ситуації з юридичним складом тієї чи іншої норми. Він може просуватись від загальнішого до конкретнішого (спершу -„над галузі” - приватне чи публічне право, в межах приватного - сімейне, спадкове, зобов'язальне тощо; в межах публічного - конституційне, адміністративне і ще конкретніше - транспортне, інформаційне, податкове тощо). В кінці такого „поступового” пошуку в межах тієї чи іншої „підгалузі” або інституту права буде встановлено той юридичний склад, який відповідає ситуації, яку треба врегулювати. Правовий наслідок цього юридичного складу і буде відповіддю на запитання про правомірну поведінку учасників правовідносин, їх права і обов'язки чи й відповідальність (міру покарання).
Вищеописаний метод пошуку і є суттю «топічного методу”. Його застосовують також при тлумаченні права для знаходження аргументів, які обґрунтовують той чи інший варіант тлумачення і визначення місця цих аргументів в міркуваннях, якими обґрунтовується застосування норми.
При пошуку належної норми цей метод застосовують наступним чином. Юрист „знає” про існуючі норми - їхні юридичні склади, правові наслідки, а також аргументи щодо їх застосування не як про існуючі „самі по собі”, а з конкретною прив'язкою в межах системи права до галузі, підгалузі і далі - до конкретних статей (параграфів) відповідних законів. Така прив'язка вказує на місце (топос) в межах системи права, у якому, використовуючи як орієнтир ознаки ситуації, що потребує вирішення, слід шукати норми, які її регулюють. Ця техніка описана античними правниками як "per omnes locos tractare" і зображена як зазирання почергово у двері кожної хатини (статті закону) - чи не живе там шукана норма закону. - Розподіл ролей в судовому процесі якраз і відтворює цю картину: адвокат і прокурор (або позивач і відповідач в цивільному процесі) вказують - кожен зі своєї точки зору - куди варто зазирнути судді для того, щоб знайти рішення для спірної ситуації, тож в поле зору суду потрапляють усі важливі закони і аргументи на користь їхнього застосування.
Для ситуацій, які часто повторюються (подібні спори тощо) існують спеціальні схеми запитань, напрацьовані з огляду на практичні обставини спорів і норм права, що їх регулюють, за допомогою яких можна швидко віднайти належну норму. Так, у разі вимоги відшкодувати завдані збитки спершу починають з договірних вимог, потім переходять до вимог з ситуацій, подібних до договірних (переддоговірні стосунки тощо), після цього перевіряють, чи не мало місце заборонене законом завдання шкоди (псування майна тощо), загрози з джерела підвищеної небезпеки тощо.
б) У судовому провадженні з метою економії робочого часу спершу перевіряють, чи виконані всі процесуальні передумови (так звані „вторинні” норми) і лише потім переходять до перевірки матеріально-правових приписів (так званих „первинних” норм): так перед розглядом справи доцільно перевірити - чи відносяться до компетенції суду спірні правовідносини і чи уповноважений він приймати рішення зі спірного питання. Адже безглуздо ламати голову - чи має наприклад позивач право вимагати відшкодування збитків, не з'ясувавши перед тим, чи суд, у якому розглядається це питання, може прийняти рішення „по суті" і чи не слід звернутись до зовсім іншого суду.
Процесуальні передумови (передумови для винесення рішення чи вироку по суті) також варто перевіряти у певній послідовності. Однак доцільність того чи іншого порядку перевірки теж може бути поставлена під сумнів і в разі необхідності цей порядок також змінюють. Приміром, якщо відсутність якої-небудь необхідної процесуальної передумови є очевидною і не вимагає довгих пояснень, то не варто вдаватись до складних доведень наявності інших передумов тільки з тим, щоб зрештою встановити, що рішення не може бути прийняте через просту і очевидну причину. Варто зауважити, що вимоги логіки задовольняються у цій ситуації повною мірою, адже відсутність необхідної передумови робить позов недопустимим незалежно від її змісту.
4.1.2. Функція розсудливості.
Звернімо ще раз увагу на принциповий момент: вирішення кожної конкретної ситуації починається зі пошуків і спроби застосування тих норм, які своїм юридичним складом відповідають реальній ситуації, описують її, тобто якщо можна всерйоз говорити про те, що вони можуть регулювати цю ситуацію. Або поглянемо на ситуацію з іншого боку: йдеться про те, щоб встановити, що та чи інша ситуація є випадком для застосування тієї чи іншої норми. Здатність підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі, вміння правильно асоціювати ту чи іншу ситуацію з нормою права, яка її регулює, є талантом розсудливості, якого, як каже І.Кант важко навчити, але який можна розвинути постійною практикою[172]. Це, якщо завгодно, є філософською основою твердження, що стати добрим юристом важко лише завдяки навчанню, що для цього обов'язково необхідна практика, тобто вправи, які розвинуть вміння розсудити спір.
До речі, вміння підпорядкувати ситуацію тій чи іншій нормі і таким чином „розсудити” має дві сторони. З одного боку з наявних норм права слід вибрати „належні” - ті, які регулюють відповідні відносини, а з іншого - з усієї сукупності обставин, за яких має місце та чи інша ситуація, необхідно вибрати (виділити) ті з них, які є суттєвими для юридичної сторони справи. Одночасно слід відкинути неважливі обставини і таким чином „оформити” ситуацію так, щоб з'явилась можливість пояснити застосування і тоді застосувати певний правовий наслідок.