б) Ці операційні правила - зокрема правила як доводити і правила щодо обов'язку доводити - належать (в усякому разі ця позиція обговорюється) до правил правозастосування, а саме до норм, які визначають вид і спосіб його реалізації, втілення в життя („вторинні норми”, див. §2).
Деякі норми права поряд з матеріальною (первинною) складовою містять процесуальну (вторинну), тобто визначають порядок реалізації матеріальної. До таких належать наприклад норми цивільного права, які з огляду на їхнє словесне формулювання визначають відповідальність за доведення тих чи інших обставин. Так наприклад уявімо собі, що законодавець базує вимогу про відшкодування збитків внаслідок прострочення виконання тієї чи іншої дії на тому, що це повинно статись через боржника (цивільне право України вживає у цьому випадку більш чітке формулювання - „з вини” - ст. 440 част. 2 ЦК УРСР, ст. 1166 част. 2 ЦК України). У цьому випадку законодавець має кілька можливостей сформулювати відповідну норму: він може встановити, що „вимога відшкодування виникає тоді, коли прострочення відбулось з вини („через”) боржника” - це формулювання 1, або він може піти іншим шляхом і встановити, що відсутність “вини” є перешкодою для виникнення зобов'язання, і таким чином: “вимога відшкодування не виникає, якщо прострочення відбулось не з вини (або “не через”) боржника” - це формулювання 2. В §285 BGB[181] законодавець вибрав саме таке формулювання. З точки зору матеріально-правової суті обидві норми є ідентичними. Однак процесуальна реалізація вимог дещо відрізнятиметься для цих „однакових” норм, якщо визнати таке „операційне правило”: суддя визнає ту чи іншу ознаку юридичного складу норми (як таку, що має місце) лише у тому разі, якщо з впевненістю можна сказати, що мала місце обставина, яку описує ця ознака. Отже, якщо в процесі розгляду залишаються сумніви щодо того, чи сталось прострочення з вини („через”) боржника чи ні, то відповідно до формулювання 1 це має небажані наслідки для кредитора, адже впевненості в тому, що прострочення відбулось з вини боржника, немає. У разі ж формулювання 2 виникнуть небажані наслідки для боржника, адже сумніви не дозволяють підтвердити, що прострочення відбулось не через (не „з вини”)” боржника. Мовні формулювання, які мають однаковий смисл з точки зору “первинного” змісту, можуть мати різні процесуальні відтінки, або навіть різну процесуальну функцію. В будь-якому разі йдеться про „операційні правила”, які законодавець може довільно змінити, адже той чи інший логічний взаємозв'язок піддається корегуванню; так законодавець може встановити, що зобов'язання щодо доведення фактів повинне бути розподілене інакше, ніж це встановлено описаним вище шляхом (прикладом може служити формулювання §282 BGB[182]).
4.3. Юридична кваліфікація і простір(межі) тлумачення
4.3.1. Юридичний силогізм.
§306 StPO встановлює поміж іншого: „Той, хто чинить підпал (11) ... чужих (t2) ... лісів (t3) .... карається позбавленням волі від одного до десяти років”. §15 StPO вимагає для §306 “умисного діяння” (t4). Хтось чинить підпал (St3) чужого (St1) лісу (St2), усвідомлюючи і бажаючи цього (St4). Отже, кожна абстрактна ознака юридичного складу, який передбачений законом (t1, t2 і так далі), має місце в житті (здійснена) через факти або обставини, які відбулись (St1, St2 та інші). Це означає, що для кожної ознаки юридичного складу можна і потрібно встановити факт реального життя, який мав місце в даній конкретній ситуації, кваліфікувати цей факт, „оцінити” його з юридичного боку. Якщо відповідність встановлена (ситуації дано юридичну кваліфікацію), то правовий наслідок повинен діяти і регулювати цю ситуацію.
Коли кажуть, що конкретна ситуація кваліфікована, відповідно до абстрактного юридичного складу, встановленого законом, то мають на увазі юридичні міркування, які мають вигляд логічного висновку (modus ponens). При цьому „верхній” рядок, який в загальному описує ситуацію загалом - тобто норма права (див. вступ до глави IV і §14) в попередньому прикладі звучатиме так: „Якщо мають місце ознаки t1, t2, t3 …, то діє правовий наслідок R”. „Нижній” рядок, тобто кваліфікація, виглядатиме так: „Передумови t1, t2, t3 ... реалізуються фактами St1, St2, St3 .... які мають місце в цій конкретній ситуації”. Наслідок для конкретної життєвої ситуації при цьому виглядатиме так: „Отже для конкретної ситуації, представленої фактами St1, St2, St3 „., має місце правовий наслідок R”.
Часто виникають сумніви щодо кваліфікації фактів (в наведеній вище ситуації: St1, St2, St3 ...) як ознак закону (t1, t2, t3 …), адже сумнівною виглядає сама можливість кваліфікувати конкретні факти як абстрактні поняття[183]. „Кваліфікувати” означає „встановити” принаймні часткову ідентичність. У цьому сенсі зрозуміло, що означає кваліфікація більш конкретного явища як підвид більш загального, наприклад, поняття ссавця (з ознаками m1, m2, m3, m4, m5 .... які його характеризують) можна кваліфікувати як підвид поняття тварини (яку визначають лише ознаки m1, m2, m3, а решта ознак не мають значення). Очевидно, що більш спеціальне поняття „ссавець” має всі ознаки більш загального поняття „тварина” (відтак до цієї межі існує ідентичність ознак загального і спеціального), і крім того кілька ознак, які, власне, і дозволяють поділити тварин на ссавців та інших (ці ознаки - у даному випадку m4 і m5 - є differentia specifica). Як же встановити таку (нехай часткову) ідентичність між поняттям і конкретною ситуацією чи тими фактами, які визначають цю ситуацію? Це питання можна розкривати достатньо глибоко, аж до суперечки стосовно глобальних філософських понять.
Детальніше ілюструє суть цього питання такий приклад: як відомо, існує правило, яке забороняє використання автомобільного сигналу в населених пунктах. Читаючи цю заборону ми не чуємо ніякого сигналу - ні закон, ні законодавець, ні суддя (у разі розгляду справи) не „сигналять”. Що ж ми повинні ідентифікували з власне автомобільним сигналом і чому? Що відповідає тому змісту, який, з огляду на свій досвід, вкладає законодавець і користувачі його роботи в загальне поняття „автомобільний сигнал”? Асоціації, які виникають в уяві людини у зв'язку з цим мають свою передісторію (див. §4 част. І). Зрозуміло, що йдеться про семантичне (за допомогою мовних засобів) передане значення, яке нам відоме з досвіду. В наведеному прикладі використовується ідентичність слів закону, які є загально сформульованим позначенням для певного досвіду (сигнал автомобіля) і безпосередньо сприйнятим власним досвідом факту конкретної ситуації (сигнал певного конкретного автомобіля). При цьому не важливо – чи стосується описана ідентичність безпосередньо конкретних предметів чи явищ ("universalia sunt in rebus"), чи йдеться лише про прирівнювання одного сформованого в уяві образу з іншим (“universalia sunt in ment”).
Оціночні поняття можуть брати на себе роль посередника між загальними поняттями і певним конкретним явищем чи ситуацією: наприклад, між загальним поняттям „явища, яке осуджується почуттям міри (належного, пристойного) більшості співгромадян” і конкретним фактом, тобто самою цією дією, яка і осуджується описаним вище чином. Цей момент буде більш детально описано нижче.
4.3.2. Конкретизація: тлумачення чи кваліфікація?
Якщо припустити, що в описаній вище ситуації з підпалом чужого лісу згоріло лише 50 невеличких дикоростучих ялин, то можуть виникнути сумніви: чи слід вважати їх “лісом”? Звідки беруться ці сумніви, чи означають вони, що проблема полягає в кваліфікації п'ятдесяти ялин як „ліс”? Тобто чи справді, як вважають представники досить поширеної позиції, основна проблема права полягає у кваліфікації? Конкретні обставини описаної вище ситуації є встановленими. Якщо вважати, що поняття „ліс”, яке знаходиться у „верхньому рядку” юридичного силогізму, є також чітким і однозначним, то на питання, чи справді підпалені дерева слід вважати “лісом” у розумінні закону, можна відповісти за допомогою встановлення ідентичності (однаковості) між ознакою норми з одного боку і обставинами справи з іншого. Однак таке формальне співвідношення або є, або його немає. Воно не може ані містити проблем герменевтики, ані вирішувати їх. Тому очевидно, що його слід вважати помилковим.
Насправді питання необхідно ставити не як проблему кваліфікації, а як проблему тлумачення: чи можна описану сукупність дерев вважати лісом (чи відповідають вони йому за своїм типом) і, як наслідок, чи слід їх охоплювати поняттям „ліс” (див. §12 част. І п. в). Таким чином, питання щодо застосування чи незастосування цього поняття у цій ситуації до однієї з її обставин (50-ти дерев) набуває характеру проблеми тлумачення. Тлумачення ж (встановлення змісту) стосується „верхнього рядка", тобто суто права. Рішення цієї проблеми може бути наприклад таким: в розумінні §306 абз. 1 п. 5 StPO і дикоростучі ялини незначної кількості (50 дерев) слід вважати лісом. Оскільки таке рішення стосується змісту сформульованої загальної норми права, то воно важливе не лише для цієї конкретної ситуації чи її кваліфікації, але й для майбутніх подібних ситуацій і може служити орієнтиром надалі. Тому важливо сформулювати основну думку - суть висновку в тій чи іншій справі (тобто результату розгляду тієї чи іншої ситуації). Її можна назвати „формулою висновку, (рішення)” і публікувати для ознайомлення до коментарів відповідного закону тощо.